El análisis detenido y pormenorizado del proyecto de Código Civil que está en tratamiento en el Congreso sigue arrojando problemas de coherencia interna y afectación de derechos básicos de los niños en materia de familia. En esta oportunidad, nos proponemos analizar el caso de dos mujeres que, unidas en pretenso matrimonio, quieren anotar como hijo “matrimonial” al que una de ellas da a luz luego de su unión con un varón “por naturaleza”, es decir, sin recurrir a una técnica de fecundación artificial.

Posibilidad de ocurrencia del caso: En la redacción actual del Código Civil, esta posibilidad tendría como dificultad previa (de derecho, pero no de hecho) que tal relación con un varón podría configurar una infidelidad violatoria de los deberes matrimoniales. Sin embargo, en el proyecto de Código 2012 se elimina la exigibilidad jurídica del deber de fidelidad, que queda sólo como deber moral (cfr. artículo 431) y por tanto la posibilidad de un caso de un niño concebido por naturaleza y que nazca de una mujer unida en presunto matrimonio con otra mujer podría ser más frecuente.

Personas que intervienen: Planteada la infidelidad como situación posible, nos referimos a infidelidades que conduzcan a una concepción de un niño por nacer y luego nacido. Al respecto, tenemos que considerar que intervienen cuatro personas:

a) la mujer que concibe, gesta y da a luz;

b) el varón que concibe;

c) la cónyuge mujer de la mujer que concibió, gesto y dio a luz;

d) el niño nacido.

El problema de la presunción de filiación matrimonial: mientras que la maternidad quedaría determinada por el parto (cfr. art. 565) el problema se plantea en relación a la paternidad. El niño no tendría padre en principio, sino que tendría una segunda madre que sería la cónyuge de quien da a luz (co-madre). Ello resulta por expresa aplicación del artículo 566 que dice: “Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte…”. Ahora bien, se trata de una presunción que admite prueba en contrario y que, como en el resto de los casos de filiación por naturaleza, se establece presuponiendo que existe una correspondencia entre la presunción y la verdad biológica. Justamente la “prueba en contrario” apunta a determinar cuál es la verdad biológica.

Posibilidad de impugnación de la filiación presumida: ante este panorama, el artículo 589 expresamente prevé la posibilidad de impugnar esta filiación: “ARTÍCULO 589.- Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz….”.

Legitimados para impugnar la filiación y plazos: por su parte, en el artículo 590 se establece la legitimación para esta impugnación: “ARTÍCULO 590.- Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad. La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume….”. Se advierte así que la impugnación podría venir:

a) De la propia madre que da a luz: que lógicamente sabe que su cónyuge no es la “madre” del hijo nacido, ya sea que la relación con el varón haya sido o no consentida por la “co-madre”.

b) De la cónyuge que es tenida por “co-madre”, que puede haber desconocido la infidelidad, o bien que se puede arrepentir de haberla consentido en su momento, o que por cualquier motivo cambia de parecer en los términos del 589.

c) Del padre, que sería claramente un tercero con un interés legítimo en los términos del 590.

d) finalmente, desde la perspectiva del hijo anotado como hijo de su madre y de su cónyuge, la procedencia de las acciones de impugnación de filiación y de reclamación de filiación es muy clara, con fundamento en el derecho a la identidad.

Conclusiones: en definitiva, el análisis de este caso nos permite afirmar:

• La pretensión del proyecto de Código Civil aplicar las presunciones de filiación matrimonial a los casos de un hijo nacido por naturaleza de una mujer que contrajo matrimonio legal con otra mujer se contradice abiertamente con el principio de la verdad biológica que impera en materia de filiación por naturaleza.
• Se generan legalmente vínculos filiatorios deliberadamente contradictorios con la verdad biológica y por tanto sumamente débiles.
• Se priva al niño de uno de los elementos de su identidad biológica, el padre.
• Se impone al niño una filiación sumamente endeble desde lo jurídico, que incluso puede ser impugnada por cualquiera de los intervinientes en el caso.
• Surge la duda de cuál es la fuente real de filiación en estos casos, pues se habla de filiación por naturaleza pero la verdad biológica es expresamente negada como fuente de la presunción.
• De alguna manera, la voluntad procreacional que rige en el proyecto para los casos de técnicas de fecundación artificial también está presente en la filiación por naturaleza, al menos en tanto se presume que la cónyuge-mujer consiente la filiación que se le adjudica por ley.
• Se legaliza una figura que se asemeja mucho al denominado reconocimiento complaciente

Estas consideraciones se realizan a fin de señalar las graves incoherencias que subyacen en la regulación propuesta por el proyecto en torno al matrimonio y la filiación, incoherencias que importan la violación de derechos fundamentales de los niños, cuyo interés superior debería ser el principio rector en la materia.