Aborto selectivo y el problema de la discriminación indirecta de personas con discapacidad

En el año 2020 se ha presentado en Argentina un nuevo proyecto de ley que con 21 artículos busca la legalización del aborto. En este boletín, y con ocasión de una declaración formulada por la Asociación Síndrome de Down de la República Argentina titulada “La eliminación de restricciones al aborto deriva en prácticas eugenésicas en personas con Síndrome de Down[1], ofrecemos un análisis jurídico del problema del impacto del aborto legal sin causales sobre las personas con discapacidad.

El art. 3 de este proyecto de ley de aborto enumera una serie de convenciones y tratados a través de los cuales fundamenta el pretendido derecho al aborto. Dentro de esa enumeración se encuentra de forma expresa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (de ahora en adelante la Convención).

La Convención dice expresamente en el art. 10 que: “Los Estados Parte reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás.” (el destacado me pertenece)

Las organizaciones no gubernamentales han tenido una gran injerencia dentro del debate de la redacción de este artículo, en cuanto expresaron su preocupación por la difusión del aborto como medio para reducción de la población de personas con discapacidad. “El mayor impulso de esta referencia vino dado por las organizaciones representativas de las personas con discapacidad, quienes aducen, que, pese a la vigencia e importancia del derecho a la vida, en ocasiones el hecho de tener una discapacidad es utilizado para negar este derecho, o al menos, a no considerarlo del mismo modo, que si la persona en cuestión no tuviera una discapacidad.”[2] El debate en este sentido no estuvo centrado en la erección de un pretendido derecho al aborto, sino por el contrario, en las consecuencias que el aborto libre puede generar dentro del colectivo de personas con discapacidad.

La ONG Inclusión Internacional puso de manifiesto en el debate sobre este artículo que la problemática se encontraba en el aborto eugenésico o selectivo. En este sentido dijo que: “(…) esto no un argumento sobre el derecho a elegir de las mujeres, sino del derecho que tienen las personas con discapacidad a nacer o no. La presencia de la discapacidad no puede permitirse como justificativo para terminar con una vida, así como tampoco habilita la manipulación genética. En este sentido resulta de gran relevancia la revalorización que existe en la diversidad y riqueza de la discapacidad.”[3]

El proyecto de aborto libre que presentó el Poder Ejecutivo en este año 2020 en su art. 4 establece la posibilidad de que el aborto sea llevado a cabo hasta la semana 14 sin invocar causal alguna.

En relación con lo establecido en el primer párrafo del artículo referido, el Dr. Nicolás Lafferriere, quien se ha dedicado al estudio de la problemática del aborto selectivo, ha dicho que: “el problema está latente porque en las primeras 14 semanas de embarazo se realizan estudios de tamizaje y diagnóstico prenatal. En torno a este tema desarrollé mi tesis doctoral y pude constatar que la experiencia de países con aborto legalizado demuestra que las personas con discapacidad son abortadas en un 90% de los casos detectados. Aunque en apariencia la ley es neutra, la discriminación ocurre en los hechos por la combinación que se da entre la disponibilidad y accesibilidad de estudios cada vez más accesibles, rápidos, no invasivos y precisos y el aborto legal hasta la semana 14.”[4]

Es pocas palabras hasta la semana 14 se pueden realizar los estudios vinculados al tamizaje y diagnóstico prenatal, a partir de los resultados de estos estudios es que las mujeres deciden abortar a su hija o hija con discapacidad. Esta afirmación, como bien señala el Dr. Lafferriere, es un hecho que se observa en los países europeos primermundistas, en donde las altas tasas de aborto se vinculan, por ejemplo, a diagnósticoprenatal de Síndrome de Down. Esta evidencia estadística irrefutable nos señala y muestra la problemática que acarrea este proyecto de ley.

En definitiva, el art. 10 de la Convención reconoce el derecho a la vida “en igualdad de condiciones que las demás personas”. Así, sin perjuicio de reiterar que el aborto es una violación del derecho a la vida de toda persona, el problema que tenemos que considerar es si, tal como está redactado el proyecto garantiza a los seres humanos por nacer con discapacidad su derecho a la vida “en igualdad de condiciones”. Para responder a esta cuestión resulta útil traer a colación la distinción entre discriminación directa e indirecta.

“La discriminación directa hace referencia a aquella situación en la que una persona o grupo de personas recibe un trato diferenciado y perjudicial sobre la base  de una categoría sospechosa, la cual es invocada explícitamente como motivo de la distinción o exclusión. También, inversamente, cuando se omite cumplir con una  obligación  o  medida  de  acción  positiva  impuesta  legalmente  (Añón  Roig,  2013a, p. 646).”[5]

Esta definición nos muestra que en una primera lectura el proyecto de aborto de 2020 no contiene una discriminación directa y expresa de las personas con discapacidad, como sucedía en el proyecto anterior del año 2018 que legalizaba el aborto por “malformaciones fetales graves” luego de la semana 14.

Pero el proyecto de 2020 incurre en la llamada “discriminación indirecta”.

En efecto, detrás de la legalización del aborto sin invocar causales hasta la semana 14 se esconde una estructura aparentemente neutra que, en los hechos, afecta a los niños dentro del seno materno que son diagnosticados con alguna discapacidad.

En este sentido tomamos la definición de discriminación indirecta que describe Liliana Resurrección: “(…) cuando  un  tratamiento diferenciado se basa en un motivo aparentemente «neutro», pero cuya aplicación tiene un impacto perjudicial e injustificado sobre los miembros de un determinado grupo  o  colectivo  protegido  por  una  cláusula  antidiscriminatoria  (Añón Roig, 2013a, p. 649). De ahí que a este tipo de discriminación también se la denomine «de impacto»”[6]

El Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación 20 ha establecido que: “(…)este  comité  ha  interpretado  que  « tanto  las  formas  directas  como  las formas indirectas de trato diferencial constituyen discriminación conforme al artículo 2.2 del Pacto». Seguidamente señala que se configura un supuesto de discriminación directa cuando «[…] un individuo recibe un trato menos favorable que otro en situación similar por alguna causa relacionada con uno de los motivos prohibidos de discriminación»; mientras que la discriminación indirecta «[…] hace referencia a leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos del Pacto afectados por los motivos prohibidos de discriminación»”.[7]

Así, la experiencia de países con aborto libre en los que se han expandido los estudios prenatales demuestra que la eliminación de las restricciones para abortar se traduce en un aborto sistemático de personas con discapacidad.

Estudios en países de Europa han acreditado que entre el 80% y el 95% de las mujeres que se someten al diagnóstico prenatal con un resultado afirmativo para Síndrome de Down abortan.[8]

En este punto cabe recordar que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su Preámbulo dice de forma expresa censura la discriminación con motivo de la discapacidad: “h) Reconociendo también que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano (…)”. La discapacidad es una categoría sospechosa bajo la Convención que Argentina ha suscripto, de modo que cualquier acción que, ya sea en el texto de la ley o en los hechos, tenga incidencia sobre estas personas será considerada contraria a esa norma.

De lo dicho hasta aquí podemos concluir que los legisladores no pueden ignorar que la experiencia internacional demuestra el claro impacto discriminador que tiene sobre las personas con discapacidad la combinación entre aborto sin causales hasta la semana 14 y los estudios prenatales. Por eso esperamos que el proyecto, entre otros motivos, no sea sancionado.


[1] Disponible en https://www.asdra.org.ar/destacados/la-eliminacion-de-restricciones-al-aborto-deriva-en-practicas-eugenesicas-en-personas-con-sindrome-de-down/

[2] Telefónica y CERMI (2007); “La Discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”; Cinca S.A; Madrid;p.108-109.

[3] Schaffer, Bret (2009); “The Right to Life, the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, and Abortion”; 28 Penn St. Int’l L. Rev. 265..

[4] Exposición del Dr. Jorge Nicolás Lafferriere ante la Cámara de Diputados, 2/12/2020 disponible en: https://centrodebioetica.org/aborto-exposicion-de-jorge-nicolas-lafferriere-en-camara-de-diputados/

[5] Resurrección, Liliana M. S. (2017), “La discriminación y algunos de sus calificativos: directa, indirecta, por indiferenciación, interseccional (o múltiple) y estructural”, Pensamiento Constitucional N° 22, pp. 261.

[6] Ob.cit; p. 262.

[7] Ob.cit; p.264-265.

[8] Brigham A. Fordham (2011); Disability and Designer Babies; 45 Valparaiso University Law Review 1473.