¿Qué dispone el proyecto de ley de aborto sobre embarazo adolescente?

El proyecto no propone ninguna medida para prevenir el embarazo adolescente. Se limita a legalizar el aborto libre para las adolescentes desde los 13 años, sin necesidad de intervención de sus padres. Incluso antes de los 13 años la preocupación está centrada en que la niña aborte, pero nada se dice sobre el autor de la violación. A pesar de que se invoca el Código Civil y Comercial en este punto, se realiza una interpretación sesgada del mismo para excluir a los padres, al negar al aborto su carácter de procedimiento invasivo y con riesgo para la salud materna.

El embarazo adolescente continúa siendo un problema de importancia en nuestro país. La adolescencia es una de esas situaciones de vulnerabilidad que requieren una aproximación integral y particularmente delicada, porque se trata de una etapa decisiva en la conformación de la personalidad y en su proyección a futuro. Al respecto, el proyecto de ley no propone ninguna medida de política pública concreta para prevenir el embarazo adolescente, ni para educar a los jóvenes sobre el respeto de sí mismos, el cuidado de su cuerpo, las dimensiones de la sexualidad y el amor, la comunión de vida a la que están llamados.

Las únicas disposiciones del proyecto referidas a los adolescentes se limitan a legalizar el aborto libre desde los 13 años, sin necesidad de intervención de sus padres. Incluso antes de los 13 años la preocupación está centrada en que la niña aborte, incluso con la asistencia de una persona que no son sus padres. El aborto vuelve a representar aquí el fracaso de las políticas públicas de atención y prevención del embarazo adolescente.

El art. 8 del Proyecto contempla los supuestos en los que el aborto debe practicarse sobre personas menores de edad, conforme se trate de: 1.- Menores de 13 años ; 2.- Adolescentes entre 13 y 16 años ; 3.- Adolescentes mayores de 16 años.

En el primer caso, además del consentimiento informado de la menor, el Proyecto requiere la asistencia de al menos uno de sus progenitores o representantes legales[1]. En cambio, cuando se trata de una adolescente de entre 13 y 16 años, se establece que debe presumirse la aptitud y madurez suficiente de la menor para decidir la práctica, y si es una adolescente mayor de aquella edad, directamente debe reconocérsele su plena capacidad.

Por consiguiente, el Proyecto prevé que siempre se requerirá el consentimiento de la menor de edad que quiera abortar sin importar la edad que tenga. Pero mientras que las menores de 13 años requieren la asistencia de alguna de las personas que se indican a los efectos de poder acceder a su realización, las adolescentes de entre 13 y 16 años, en principio, no necesitan contar con la asistencia de nadie más ya que se presume que tienen capacidad para prestar consentimiento válido en la realización de la práctica del aborto. De similar manera, las adolescentes mayores a los 16 años de edad pueden decidir la realización de un aborto, pero, a diferencia del supuesto anterior, aquí el Proyecto directamente estipula que tales personas tienen plena capacidad para abortar, al igual que cualquier mujer mayor de edad.

Según se lee en los fundamentos del Proyecto, lo normado en este artículo 8 encuentra su razón de ser en el artículo 26 del Código Civil y Comercial. Pero, una lectura atenta de esta disposición demuestra a las claras que sus directrices no fueron observadas.

En efecto, el art. 26 CCyC prevé como regla general que “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes” (cfr. 1º párrafo). No obstante, el artículo 8 del Proyecto establece que sólo en el caso de que el aborto sea practicado en una menor de hasta 13 años de edad, ella debe ser asistida por al menos uno de sus representantes legales. Además, dicho artículo remite a tres normas (art. 4 del decreto reglamentario del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; art. 7 del decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26061; y art. 59 del CCC). Combinando estas normas obtenemos el siguiente listado de posibles personas que podrían prestar asistencia a la menor en su decisión de abortar: adulto de referencia, adulto responsable; personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, miembros de la familia ampliada, miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección; el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado.

Por consiguiente, no sólo el artículo 8 contraviene el artículo 26 del CCyC cuando establece que será la menor quien en definitiva preste su consentimiento en la realización de la práctica –y no sus representantes legales–, sino que además faculta a personas que no tienen la representación legal de la menor a que la “asistan” en una decisión tan trascendental como es la de abortar. Así las cosas, y de convertirse en ley este Proyecto, se necesitará contar con el consentimiento de los representantes legales de los menores de 13 años de edad para vacunarlos, realizarles estudios médicos, extraerles sangre, colocarles un yeso o realizarles una sutura. Inclusive, se necesitará del consentimiento del representante legal para prescribirle anticonceptivos. Pero si una mujer de la misma edad desea practicarse un aborto, en virtud de este Proyecto, su vecina puede perfectamente “asistirla” en la práctica sin necesidad de que el representante o los representantes consientan la misma.

Pero más grave aún que la circunstancia apuntada en cuanto a la inobservancia del artículo 26 del CCyC es que la primera parte del artículo 8 olvida lo normado por el recientemente reformado artículo 119 del Código Penal, en cuanto establece que “Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años”, agravándose la pena de seis a quince años si “hubiere acceso carnal”. ¿No sería conveniente, por lo tanto, conocer si ese embarazo no es producto de un abuso sexual, especialmente en atención a la corta edad de la niña que quiere interrumpir un embarazo?

En lo que respecta a las adolescentes de entre 13 y 16 años, dijimos que el Proyecto presume su capacidad para decidir el aborto. Al respecto, en los fundamentos se explica que el artículo 26 del CCyC utiliza términos claves “tales como invasivos, riesgo grave para la vida o la salud (…)” los cuales “son interdependientes y deben coexistir en forma coetánea, o sea, invasividad y riesgo grave para la salud y/o para la vida”. Por ello, según los legisladores “las prácticas sanitarias que requieren acompañamiento para la decisión en el período entre los 13 y 16 años son aquellas en las que existe evidencia científica que muestra una probabilidad considerable (alta) de riesgo o de que se generen secuelas físicas para el niño, niña adolescente y no solo en aquellas que tales consecuencias pudieran existir”. Por ello, razonan que, no siendo el aborto una de estas prácticas, es correcto presumir la capacidad de ejercicio de las mujeres de entre 13 y 16 años que deseen acceder a un aborto tal como se hace en el Proyecto, sin necesidad de asistencia de su padres.

No coincidimos con la apreciación expuesta por los legisladores dado que:

1) La redacción del artículo 26 del CCyC dista de ser la que dicen los redactores del Proyecto. Los párrafos 4º y 5º del artículo 26 del CCyC disponen que: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico”.

De lo expuesto se colige que los adolescentes pueden decidir por sí solos cuando se trate de tratamientos no invasivos y que no comprometen su estado de salud o que no provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. En cambio, y con toda lógica, el artículo 26 del CCyC establece que los menores no pueden decidir por sí solos cuando el tratamiento es invasivo y compromete su estado de salud. Pero además agrega que tampoco puede decidir por sí solos cuando “está en riesgo la integridad o vida”. He aquí el quid de la cuestión. En este párrafo 5º, el artículo no se refiere a un “riesgo grave en su vida o integridad física” como sí lo hace en el párrafo anterior, sino que simplemente menciona la palabra “riesgo” sin calificar su intensidad y a “la integridad y la vida” sin atribuírsela a una persona en particular. En consecuencia, bien puede interpretarse que simplemente cuando haya un riesgo, cualquiera fuera, para la integridad o vida de cualquier persona, el menor no puede decidir por sí sólo sino que requiere la asistencia de sus progenitores. Pero, acaso, ¿esto no es lo que sucede cuando se quiere interrumpir un embarazo? Entendemos que la respuesta afirmativa se impone.

2) El aborto es un tratamiento invasivo, especialmente si se realiza a través de una intervención quirúrgica.

3) El aborto tiene altas probabilidades de comprometer el estado de salud de quien se somete a él, principalmente si se toma en cuenta un concepto amplio de salud tal como lo hace el Proyecto.

En línea con lo expuesto, se expresó una de las redactores del Código Civil y Comercial, Aida Kemelmajer de Carlucci, quien, en un artículo publicado en 2015, explicó que la interrupción del embarazo se rige por lo normado en el párrafo 5º y en la última parte del artículo 26 del CCyC, por lo que antes de los 16 años los adolescentes necesitan el asentimiento de uno de sus representantes legales para acceder a la práctica y si por alguna razón fundada el adolescente se niega a que se le informe la situación al progenitor, el Ministerio Púbico Fiscal debe necesariamente intervenir de conformidad con lo normado por el art. 103 del CCyC[2].

Finalmente, y en lo que hace a los adolescentes mayores de 16 años, si bien es cierto que el artículo 26 del CCyC prevé que “A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atenientes a su propio cuerpo”, en virtud de lo hasta aquí expuesto, estamos convencidos que el aborto no es una decisión sobre el propio cuerpo sino una que involucra a un “otro”; a un ser humano que se desarrolla y gesta dentro del cuerpo materno. De allí que no pueda excluirse a los padres. Ello sin perjuicio de que es necesario buscar otras políticas para atender a esta vulnerabilidad, en tanto el aborto no es solución.

[1] En ausencia de ellos, se prevé que la asistencia sea otorgada por las personas indicadas en el artículo 4 del decreto reglamentario del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, el art. 7 del Decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061 y el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación

[2] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA, Marisa – LAMM, Eleonora – FERNÁNDEZ, Silvia E, El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial. Algunas reglas para su

Aplicación, cita online: AP/DOC/939/2015