Argentina: modificación de la ley de intervenciones de contracepción quirúrgica

El día 9 de diciembre del 2021 el Congreso de La Nación sancionó la ley N° 27.655 que modifica los artículos segundo y tercero de la Ley N° 26.130 que regula el Régimen para las Intervenciones de Contracepción Quirúrgica sancionada en fecha 9 de agosto de 2006

La reforma tiene por objeto regular la forma en que se realiza la esterilización en personas con discapacidad y aquellas con capacidad restringida en virtud de sentencia judicial. En tal sentido, se dispone que ellas siempre deben brindar su consentimiento y se afirma que ello obedece a los principios dispuestos en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por nuestro país en virtud de la Ley 26.378 y con jerarquía constitucional (Ley 27.044)[1] y las disposiciones del Código Civil y Comercial.

Cabe recordar que en virtud del texto original de la ley 26.130, las practicas autorizadas estaban destinadas a las personas capaces y mayores de edad con el mero requisito de brindar el consentimiento informado[2], mientras que el art. 3 disponía: “Cuando se tratare de una persona declarada judicialmente incapaz, es requisito ineludible la autorización judicial solicitada por el representante legal de aquélla” (art. 3).  Es decir, la ley de 2006 permitía esterilizar a las personas sin que ellas den su consentimiento, si estaban declaradas incapaces.

La ley recientemente sancionada por un lado modifica la redacción del art. 2 y autoriza el acceso a las prestaciones a toda persona mayor de edad cuando lo requiera siempre que brinde su consentimiento informado de conformidad a las disposiciones contempladas en la Ley de Derechos del Paciente N° 26.529[3].

Por otro lado, modifica el art. 3 para regular la esterilización en caso de tratarse de personas con discapacidad:

Artículo 3°- “Todas las personas con discapacidad, sin excepción, tienen derecho a brindar su consentimiento informado para acceder a intervenciones de contracepción quirúrgica, por sí mismas y en igualdad de condiciones con las demás personas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la presente ley. En ningún caso se requiere autorización judicial. Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir información sobre las prácticas reguladas en esta ley en medios y formatos accesibles y a solicitar sistemas de apoyo y ajustes razonables que les permitan consentir en forma autónoma. Deben adoptarse salvaguardas para evitar la sustitución en la toma de decisiones”.

En el caso de personas con capacidad restringida judicialmente la nueva norma distingue cómo debe ser prestado el consentimiento informado de acuerdo al contenido de la sentencia. Así, si la sentencia de restricción de capacidad se refiere al ejercicio del derecho que otorga la ley, la persona debe prestar su consentimiento con el apoyo designado de conformidad con el artículo 32 del Código Civil y Comercial[4]; mientras que, si nada establece, la persona puede otorgar el consentimiento informado sin ningún impedimento[5].

Algunas consideraciones bioéticas.

La ley en comentario posibilita el acceso a las prácticas de esterilización quirúrgicas establecidas a las personas con discapacidad y con capacidad restringida en virtud de una sentencia judicial, adaptando así la normativa anterior a los principios reconocidos en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Para comprender la motivación de esta ley debe tenerse en cuenta que la redacción de 2006 se refiere únicamente a la situación de las personas “declaradas judicialmente incapaces”. Esta terminología resulta incoherente con las directivas de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y las nuevas normas del Código Civil y Comercial, que distingue a las personas que tiene restricciones a la capacidad. Así, bajo la redacción de 2006 se podía esterilizar a una persona sin que ella sea siquiera consultada, por tratarse de una persona “incapaz”.

La norma distingue ahora las situaciones de “restricciones a la capacidad” siguiendo los criterios del Código Civil y Comercial.

Ahora bien, si bien es positivo que no se esterilice a una persona sin su consentimiento, subsisten objeciones éticas respecto a la realización de las prácticas de esterilización quirúrgica -señaladas ya en estudios anteriores[6]– autorizadas por la ley 26.130, primordialmente en cuanto a la posibilidad de acceder a tales procedimientos ante la mera voluntad del solicitante y sin necesidad indicación médica -ello a pesar de que la nueva ley remita a las disposiciones sobre consentimiento informado mencionadas en la Ley de Derechos del Paciente[7]-.

Pues, ante la falta de indicación médica que prescriba la realización de la práctica como tratamiento terapéutico en aplicación del principio de “doble efecto”, la mera voluntad autónoma del paciente no resulta motivo suficiente para vulnerar la integridad física personal. A ello hay que considerar también los casos de arrepentimiento del consentimiento, o cuando el mismo es otorgado de manera defectuosa o insuficiente, como sucede cuando distintas situaciones de la existencia o estado de salud del paciente, lo sitúan en un estado de vulnerabilidad o incapacidad que le impiden tomar decisiones teniendo un entendimiento cabal de las consecuencias de la practica quirúrgica esterilizante.

Igualmente es objetable que se haya eliminado el deber de solicitar autorización judicial para el caso de las personas con discapacidad intelectual. Tal requisito constituía una salvaguardia que permitía evitar situaciones de eventual conflictos de intereses e influencias indebidas sobre la persona con discapacidad intelectual.


[1] El artículo 3° de la Convención contempla como principios generales que se destacan: “el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; la no discriminación; y la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad”, entre otros. A su vez los artículos 17, 21, 22 y 23 de la Convención concretizan tales principios a través de disposiciones sobreProtección de la integridad personal”, “Acceso a la información”, “Respeto a la privacidad” y “Respeto del hogar y de la familia” respectivamente, que, en lo ateniente al tema en análisis,

obligan a que el personal interviniente sanitario a brindar la información necesaria para obtener el consentimiento informado en formato accesible y con la tecnología adecuada al requerimiento de cada tipo de discapacidad (conforme al artículo 21) sin embargo, no está asegurado en la normativa de qué modo se efectivizará. 

[2] Ley 26.130. Artículo 2°: “Requisitos. Las prácticas médicas referidas en el artículo anterior están autorizadas para toda persona capaz y mayor de edad que lo requiera formalmente, siendo requisito previo inexcusable que otorgue su consentimiento informado. No se requiere consentimiento del cónyuge o conviviente ni autorización judicial, excepto en los casos contemplados por el artículo siguiente.”; Artículo 3°: “Excepción. Cuando se tratare de una persona declarada judicialmente incapaz, es requisito ineludible la autorización judicial solicitada por el representante legal de aquélla”.

[3] Ley 27. 655: Artículo 1°: “Modifíquese el artículo 2° de la ley 26.130, que quedará redactado con el siguiente texto: Artículo 2°- Requisitos. Las prácticas médicas referidas en el artículo anterior están autorizadas para toda persona mayor de edad que lo requiera formalmente, siendo requisito previo inexcusable que otorgue su consentimiento informado. No se requiere consentimiento del cónyuge o conviviente ni autorización judicial. Para el ejercicio del derecho que otorga la presente ley, las personas tienen derecho a acceder a información objetiva, pertinente, precisa, confiable, accesible y actualizada, de conformidad con lo previsto en la ley 26.529”.

[4] Artículo 32 Código Civil y Comercial:  Persona con capacidad restringida y con incapacidad. “El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las referencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador”.

[5] Artículo 2 Ley 27655 Segunda Parte: “…Si se tratara de persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la misma no refiere al ejercicio del derecho que otorga la presente ley, ella debe prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento. Si la sentencia de restricción a la capacidad designa apoyo para el ejercicio del derecho previsto en la presente ley, el consentimiento informado debe ser prestado por la persona con discapacidad con la asistencia prevista por el sistema de apoyos del artículo 32 del Código Civil y Comercial”.

[6] Fraix, Teresa y Gonem, Graciela (2019), Reflexiones bioéticas en un caso de contracepción, “Centro de Bioética Persona y Familia”, disponible en: https://centrodebioetica.org/reflexiones-bioeticas-en-un-caso-de-contracepcion/

[7] Contenidas primordialmente en el artículo 2 inc. e) y 5 de la Ley 26.529 y su modificatoria N° 26742 sobre Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.Artículo 2 inc e) Autonomía de la voluntad: “…El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad….” Artículo 5: “Definición. Entiéndese por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;…”