El 8 de abril de 2020, la Sala de Turno de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional resolvió, por unanimidad, conceder el arresto domiciliario a una mujer que cursaba el octavo mes de un embarazo, fundamentalmente en razón de su estado de preñez, pero también del interés superior del niño por nacer.
La decisión reviste especial importancia en lo relativo al reconocimiento de las personas por nacer como sujetos de derecho y, por ende, susceptibles de plena tutela jurídica. Entre otras razones, por la jerarquía del tribunal que la dictó.
En efecto, a pesar de no tener jurisdicción territorial en todo el país, sino sólo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional bien puede ser considerado el tercer órgano judicial en importancia en materia penal de nuestro país, por debajo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Cámara Federal de Casación Penal.
Pero, ¿qué es eso de “arresto domiciliario”?
El arresto (o prisión, o detención) domiciliario es un modo particular de cumplimiento de una pena o de una medida de coerción personal (prisión preventiva): no en un establecimiento penitenciario (cárcel), como corresponde para el común de los casos, sino en un domicilio particular, que por lo general es el de la persona implicada o el de alguien de su núcleo familiar.
Lo particular de este modo de cumplimiento es que:
- Se trata efectivamente de una pena (o de una medida de coerción personal cuando se otorga respecto de una prisión preventiva), que continúa vigente y cumpliéndose. La finalidad punitiva y, por ende, la justicia y necesariedad de la pena se mantienen. Se sigue tratando de una pena propiamente dicha. Y
- Resigna parcialmente el fin de resocialización de la pena, por razones fundamentalmente humanitarias.
El juez Jantus, en base a cuyo voto se resuelve el caso, expresa lo anterior con claridad. Y al hacerlo, además, sencilla pero contundentemente pone de manifiesto que la norma implicada fue prevista por el legislador, no solo para la protección de la salud de la madre, sino también para la protección del niño por nacer. En tal sentido, señala que “…además de resguardarse la salud de la mujer embarazada debe procurarse que la persona por nacer pueda ser gestada en condiciones armoniosas y no en un ambiente hostil como lo es un establecimiento carcelario” (12do. párrafo del apartado IV de los considerandos).
El marco legal para la consideración del caso es claro, y no genera dificultades serias. En efecto, el instituto de la prisión domiciliaria se regula fundamentalmente por el artículo 32 de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (t.o. según ley 26.472), que por el inciso e) habilita al juez a disponer “el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria […] A la mujer embarazada”.
Lo que ahora reviste especial interés es que tan importante Tribunal de nuestro país ha reconocido la aplicación directa al caso, para la protección del niño por nacer, tanto de la norma constitucional (art. 75, inc. 23, segundo párrafo), como así también, de modo expreso, del artículo 3 de la Convención de los derechos del niño: “…me he expedido recientemente como juez de esta Cámara en punto a que el artículo 32, inciso ´e´ de la ley 24.660, en realidad no hace más que receptar diversas normas de la Constitución y de Tratados Internacionales que buscan proteger a la mujer embarazada y a la persona por nacer. En este sentido tengo dicho que el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional, más allá de que se refiere a un deber particular con relación a las mujeres, en el último párrafo dice ´[d]ictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia´. En esa oportunidad sostuve que era muy clara que la existencia de un deber de protección del Estado con relación a la mujer embarazada. Y respecto de la persona por nacer, señalé que el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño la alcanza” (5to. párrafo del apartado IV de los considerandos).
En definitiva, al margen de que no hay dudas de que, en el Derecho Argentino, el concebido no nacido debe ser considerado persona humana y por ello, protegido jurídicamente, reviste suma importancia que ello sea destacado por tan importante órgano judicial en materia penal de nuestro país. Pero sobre todo que, al hacerlo, se manifieste la directa aplicación del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño en lo que respecta a la mencionada protección de los niños por nacer.
Informe de Juan Manuel Clérico, Abogado y Especialista en Derecho Penal. Profesor Adjunto de Derecho Penal Parte Especial. Miembro del Seminario de Jurisprudencia Penal de la Universidad Católica Argentina.