El aborto en la Ciudad de Buenos Aires. Consideraciones a la luz del debate en la Legislatura

La Asociación Civil PRODECI ha publicado un completo informe sobre la situación del aborto en la Ciudad de Buenos Aires, comparando el Protocolo de aborto a nivel nacional con la normativa de la Ciudad, a la luz del debate que se está dando en el mes de junio de 2020 en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.

El informe se compone de tres partes: 1. Antecedentes; 2. Análisis comparativo; 3. Reflexiones finales.

A continuación transcribimos el informe completo, que también se puede descargar desde la página de PRODECI en este link: http://prodeci.com.ar/wp-content/uploads/2020/06/PROTOCOLO-CABA-ANALISIS-PRODECI-2020.pdf

1.    ANTECEDENTES

a. El fallo FAL

En marzo del 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el cuestionable fallo F. A. L. s/medida autosatisfactiva[1], excediéndose en sus atribuciones[2], sostuvo que correspondía realizar una interpretación amplia del art. 86, inc. 2º, del Código Penal para todos los casos de violación y rechazó la judicialización de la solicitud en el caso de los abortos no punibles. Adicionalmente, exhortó (es decir, “recomendó”[3]) a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar, “mediante normas del más alto nivel”, protocolos sanitarios para la atención de abortos no punibles y atención y asistencia integral de toda víctima de violencia sexual[4].

Dichos protocolos pretenden regular derechos fundamentales en contra de lo dispuesto por la Constitución Nacional y los códigos de fondo, desprotegen el derecho a la vida de la persona por nacer, crean un “derecho al aborto” que en nuestro ordenamiento jurídico no existe y violentan el sistema de división de poderes. En suma, son inconstitucionales.

En rigor, en el sistema federal argentino, las potestades en materia de salud son locales: esto quiere decir que ni las provincias ni la Ciudad de Buenos Aires se encuentran obligadas por una mera exhortación de la Corte federal a dictar protocolos para la atención de abortos.

Sin perjuicio de ello, analizamos a continuación la particular situación del aborto en la Ciudad de Buenos Aires en vistas del debate legislativo que se aproxima[5].

b. La situación en la Ciudad de Buenos Aires

El 27/9/12 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires aprobó la Ley 4318[6] con el fin de regular los llamados “abortos no punibles”. La norma iba aún más allá de lo que disponía FAL. Por esa razón, el entonces Jefe de Gobierno, la vetó[7].

Entre los argumentos para el veto se sostuvo que el proyecto “(…) contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desconocen la homogeneidad del sistema jurídico establecido por la Constitución Nacional y contrarían expresas disposiciones constitucionales y del derecho de fondo, en especial teniendo en cuenta que se mantiene la calificación penal”[8] y “que pretende modificar la literalidad del concepto previsto en el artículo 86, inciso 1º, del  Código Penal, al incorporar como no punible el aborto llevado a cabo en los “casos de peligro para la salud integral”[9].

De ese modo, quedó vigente la Resolución N° 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA[10], dictada poco antes del debate en la legislatura porteña, por la que se estableció “(…) el procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no punibles en los Hospitales del Subsector Público de Salud contempladas en el artículo 86 incs. 1) y 2) del Código Penal que, como Anexo I forma parte integrante de la presente” (art. 1)[11]

El Protocolo de la Ciudad fue impugnado por Rachid, con el patrocinio del Dr. Gil Domínguez y de varias asociaciones, que plantearon la inconstitucionalidad de los arts. 2º y 17 del Anexo I de la Resolución Nº 1252/2012. En la demanda, entre otras cosas, objetaron la intervención del equipo interdisciplinario (previo a la realización de la práctica) y el plazo límite establecido para el acceso al aborto (fijado en las 12 semanas de edad gestacional). El Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires declaró mal concedidos los recursos de inconstitucionalidad[12]. Contra esa decisión, los actores interpusieron un recurso extraordinario federal, que les fue concedido y que se encuentra pendiente de resolución ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación[13]

c. El Protocolo de la Ciudad “en acción”: más abortos, menos asistencia a las madres en situación de vulnerabilidad

Desde 2012, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se encuentra vigente el Protocolo de la Ciudad cuyo procedimiento se aplica en los casos de aborto no punible.

A partir de esa fecha, llamativamente, los casos de aborto aumentaron exponencialmente. En 2012, solo se habían realizado 91 abortos no punibles, mientras que en 2019 se registraron un total de 8388 casos[14]. Las cifras arrojan un crecimiento que supera el 9217% en 5 años.

Es interesante resaltar que casi el 90% de los abortos se realizaron bajo la causal “salud” (esto significa que solo un 10% de los abortos se hicieron porque el embarazo provenía de una violación).

Los avances en la medicina permiten proteger mucho más a la embarazada y al niño por nacer en el período gestacional. No obstante, la causal “salud” se invoca una y otra vez para justificar la interrupción del embarazo[15].

Lo cierto es que el Protocolo de la Ciudad amplía las causales previstas en FAL. Esa laxitud facilita la aplicación abusiva del instructivo y acaba, en los hechos, por permitir el aborto libre y a voluntad.

Los números son abrumadores: en la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires se realiza un aborto por hora.

Sin duda, con el Protocolo de la Ciudad, ha crecido exponencialmente una práctica de riesgo para la salud de la mujer y que termina con la vida de la persona por nacer, cuya protección se encuentra reconocida en la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22 y 23), los Tratados Internacionales y las leyes del Congreso vigentes (Cód. Civil, Cód. Penal).

d. El actual debate en la Legislatura de CABA

En junio de 2020, en el marco de la pandemia por COVID-19, los legisladores porteños comenzaron a debatir un Proyecto de Ley[16] que propone adherir al “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” aprobado por el Ministerio de Salud de la Nación en diciembre de 2019[17].

El Proyecto de Ley intenta ampliar (todavía más) las causales de no punibilidad, mediante la recepción del instructivo nacional a nivel local.

Efectivamente, el Protocolo Nacional 2019 propone una regulación amplia de un “derecho al aborto” sin plazos, tergiversa las causales de no punibilidad del Código Penal, retacea la información a las pacientes, niega la protección de la vida de los seres humanos no nacidos, amordaza a los médicos que quieran ofrecer otras opciones a la embarazada y recorta ostensiblemente su derecho a la objeción de conciencia[18]. A los fines de clarificar las diferencias entre uno y otro ofrecemos el siguiente cuadro comparativo.

2.    ANÁLISIS COMPARATIVO

 Fallo FALProtocolo de la CiudadProtocolo Nacional 2019
          LÍMITE GESTACIONAL PARA REALIZAR EL ABORTO    No contiene ninguna referencia al tema del plazo.                Respecto de la causal salud: no establece límites temporales, pero  deja en claro que el peligro para la vida o salud de la madre “no pueda evitarse por otros medios”, como dispone el Código Penal (art. 86, inc. 1º). Para la causal de violación (arts. 10 y 11) establece que la práctica deberá realizarse dentro del límite gestacional de doce (12) semanas, con el correlato ecográfico correspondiente (art. 17).    No dispone plazos, permite el aborto hasta el fin del embarazo: el capítulo dedicado a los procedimientos para hacer el aborto incluye referencias a cómo hacer un aborto incluso luego de la semana 28 (p. 45, nota al pie)[19] .    


                CAUSAL SALUD  No alude a la causal salud. En el fallo la Corte interpretó el inc. 2º, art. 86 del CP:   “[e]n caso de que haya existido una violación o un atentado al pudor de una chica idiota o demente debe adoptarse la interpretación según la cual no resulta punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase de violación” (cons. 17).    Incorpora los casos del artículo 86 inc. 1º del CP, pero considera que, para la procedencia del aborto (art. 9º): a) el peligro para la vida o para la salud de una mujer embarazada no pueda ser evitado por otros medios; debe ser diagnosticado por el profesional interviniente, quien en caso de estimarlo necesario podrá requerir interconsultas con otros especialistas. El médico deberá hacer constar en la historia clínica la gravedad del caso, por qué considera que debe abortarse en el estado de la ciencia al momento de emitir el informe, las alternativas terapéuticas consideradas, y por qué descarta cada una de ellas; b) debe requerirse el consentimiento informado de la mujer embarazada o su representante legal y asentarse en la historia clínica que la mujer ha comprendido esa información; c) debe proveerse a la mujer asistencia psicológica, durante todo el proceso.    Adopta un concepto amplio y tergiversado del concepto de salud (física, mental y social) pues omite que, para que el aborto no punible, el peligro para la salud o vida de la madre no debe poder evitarse por otros medios (cfr. art. 86, inc. 1º del CP).   Según el Protocolo Nacional 2019, la causal salud “[n]o requiere la constatación de una enfermedad y, en este sentido, no debe exigirse tampoco que el peligro sea de una intensidad determinada. Bastará con la potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre como causal de no punibilidad para el aborto. El concepto de peligro no exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia (...) La decisión de la mujer sobre qué tipo de peligro está dispuesta a correr debe ser el factor determinante en la decisión de requerir la realización de una ILE (…) Los riesgos físicos y emocionales asociados a los embarazos en niñas y adolescentes menores de 15 años se constituyen en sí mismos como causal salud” (p. 16, el resaltado pertenece al original).  
            CAUSAL VIOLACIÓNSostiene la interpretación amplia del art. 86, inc. 2º del CP, según la cual no resulta punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase de violación, cualquiera sea la capacidad mental de la víctima (cons. 17). Prescinde de la denuncia del ilícito: para la procedencia del aborto basta con una declaración jurada de la requirente en la que manifieste que el embarazo es producto de una violación (cons. 27)Para la atención de aborto no punible, contemplado en el art. 86 inc. 2º del Código Penal, en los que el embarazo sea producto de violación, deberá constar: “a) Consentimiento de la víctima, o en caso de corresponder de sus representantes legales, prestado ante el/los profesional/es médico/s que llevará/n a cabo la intervención; b) Declaración jurada prestada por la mujer, o en caso de corresponder de sus representantes legales, en la que manifieste que el embarazo es producto de una violación, conforme el modelo aprobado. c) En caso que la mujer o su representante legal, según  corresponda, hayan realizado la denuncia, no es necesaria la presentación de la declaración jurada, debiendo adjuntar copia certificada de la denuncia a la historia clínica” (art. 10, el resaltado es añadido).   Por otro lado, se prevé que en caso que la víctima o su representante legal haya realizado la denuncia por violación, se de aviso a las autoridades judiciales para que dispongan las medidas periciales correspondientes para la obtención de las pruebas vinculadas al delito (art. 14).Interpreta la causal “violación” del Código Penal, en los términos de FAL y contra el principio pro persona, para toda clase de violación. La causal prevista por el art. 86, inc. 2º, es inconstitucional por afectar el derecho a la vida de la persona por nacer y discriminatoria. Pero, sin perjuicio de ello, en caso de duda interpretativa, según los distintos tratados de derechos humanos, debe adoptarse la postura que sea más favorable a la persona. Por eso, no puede aceptarse la interpretación amplia del art. 86, inc. 2º CP. La norma dispone que en los casos de violación contra niñas menores de edad “debe realizarse la comunicación de la situación de abuso o violación a los organismos de protección de derechos de cada jurisdicción (art. 9, ley 26.061)” (p. 18)[20]. Es decir, encontrándose involucrada una menor de edad no puede prescindirse de la denuncia correspondiente: se trata de un delito de acción pública (art. 72 CP, según ley 27455 del 2018). Respecto de las mujeres mayores de edad, la omisión de la denuncia policial (que el Protocolo Nacional 2019 no exige) impide la persecución del delito y garantiza la impunidad del violador.
              OBJECIÓN DE CONCIENCIA DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD  Deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio (cons. 29) .   A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento sanitario que corresponda, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar el aborto a las víctimas de violencia sexual (cons. 29).    Permite la objeción de conciencia y resguarda a los profesionales de posibles discriminaciones en su lugar de trabajo.     Los profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objeción de conciencia respecto de la práctica médica objeto del presente y no serán pasibles de sanción laboral de ningún tipo. Para ello, para cada uno de los casos en que deba llevar adelante la intervención para la interrupción del embarazo, podrá presentar una declaración donde manifieste que ejercerá la objeción. Sin perjuicio de ello, la Autoridad de Aplicación debe garantizar que pueda llevarse adelante la práctica médica” (art. 19). A fin de hacer efectivo el ejercicio del derecho, se garantizará la confidencialidad de la identificación de los médicos objetores de conciencia y su estabilidad laboral” (art. 20).   La Subsecretaría de Atención Integrada de Salud evaluará si la cantidad de objetores de conciencia pudiere dificultar o imposibilitar la efectiva realización de los abortos no punibles previstos en la presente. En dicho caso propondrá las medidas a arbitrar a fin de continuar con el desenvolvimiento de las prácticas de abortos no punibles” (art. 21).   Protege, asimismo, los datos de los objetores de conciencia, que entran dentro de la categoría de datos sensibles (Ley 25.326).          Coarta la libertad de los médicos y del personal sanitario en el ejercicio de su profesión y les atribuye responsabilidades que son impropias para la labor que realizan.    Se admite el derecho de la objeción de conciencia a los profesionales de la salud, pero las restricciones a su ejercicio lo tornan de imposible ejecución en la práctica. La reglamentación impone requisitos previos, circunstanciales y de contenido que recortan sensiblemente la libertad de conciencia del objetor[21].   Se exige, primero, la declaración anticipada: el profesional de la salud solo podrá hacer valer su derecho si ha manifestado previamente que es objetor. Con ello, se pretende “inmovilizar”[22] la conciencia del objetor.   Al mismo tiempo, se establecen varios supuestos en los cuales el derecho a la objeción de conciencia queda descartado (no pueden objetarse las “acciones necesarias para garantizar la atención integral, sean previas o posteriores, v.gr. ecografías); no procede la objeción si implica retardar el aborto o en caso de emergencia, tampoco respecto del “deber” de remisión de la paciente (p. 26).   Así,“no podrá ejercerse la objeción de conciencia si no existiera un/a profesional disponible para realizar la práctica de forma oportuna, tal y como lo establecen las leyes de derechos del paciente y de ejercicio de la medicina (Ley 26.529, artículo 2.a; Ley 17.132, artículo 19.2)” (p. 26). Se obliga al objetor a ofrecer la interrupción del embarazo, pero se le impide cuestionar la decisión de la mujer, sin importar si es conveniente para la paciente.   Es que, para el Protocolo Nacional 2019 “[l]a decisión de la persona es incuestionable y no debe ser sometida por parte de las/os profesionales de la salud a juicios de valor derivados de sus consideraciones personales o religiosas” (p. 13).   No se resguardan los datos del objetor, ni se prohíbe la discriminación respecto de los trabajadores que se niegan a efectuar abortos[23].         Se amenaza a los médicos con sanciones civiles, penales o administrativas (p. 24 y 25).     No contempla la llamada objeción de conciencia institucional (únicamente admite la objeción de conciencia individual).   Sobre este punto, establece: [t]odos los efectores de salud en condiciones de practicar ILE deberán garantizar su realización en los casos con derecho a acceder a la misma. Asimismo, deberán contar con recursos humanos y materiales suficientes para garantizar en forma permanente el ejercicio de los derechos que la ley les confiere a las personas en relación a esta práctica (CSJN, 2012, cons. 29)”.  




        EQUIPO INTERDISCIPLINARIO  Según dijo la CSJN “(…) es la embarazada que solicita la práctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico” (cons. 22). Esto significa que se admite cierto margen de acción del médico para aconsejar a la paciente.    Establece que se constituirá un equipo interdisciplinario ad-hoc”, para cada caso, integrado por: “los/las jefes/as de los Departamentos de Medicina, Materno Infantil y Técnico y el/la Jefe/a de Servicio Social del Hospital o quienes dichos jefes/as designen”. No puede estar integrado por médicos objetores (art. 18)  En todos los casos se recomienda trabajar con equipos interdisciplinarios. No obstante, se resalta que no es necesaria la intervención de más de una/un médica/o para la constatación de las causales de no punibilidad previstas en la ley (p. 24). El proceso de interconsulta no puede retardar el acceso al aborto. Los eventuales retardos pueden causar responsabilidades al profesional de la salud  
    CAPACIDAD DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD Y SIN CAPACIDAD DE CONSENTIR   Establece que participarán del proceso las personas que ejerzan representación legal.   “En este proceso también participarán las personas que por ley ejerzan su representación legal” (art. 5).  Desconoce las disposiciones del CCyCN sobre capacidad de las personas menores de edad, asi como las normas que regulan la responsabilidad parental.   En efecto, si bien invoca el art. 26[24] del Código Civil y Comercial de la Nación, luego lo desconoce y altera (pp. 16 y 21).    
      ECOGRAFÍAS  No se refiere a estos procedimientos.  Establece que debe realizarse la ecografía (art. 17).  Manipula el acceso a la información completa y a la ecografía:   “Se deberá explicar a la usuaria su derecho a solicitar no ver las imágenes ni escuchar los sonidos” (p. 38).  

                PERSONA POR NACER
El fallo reconoce que la existencia de la persona desde el momento de la concepción, pero concluye que el derecho a la vida del por nacer no es absoluto. Con ello contradice el ordenamiento jurídico vigente y se aparta de la jurisprudencia tradicional del mismo tribunal (cons. 9º a 13).   La CSJN asienta su decisorio sobre “los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación”. (cons. 15). Sin embargo, el fallo establece una diferenciación arbitraria que implica que no todos los concebidos son “iguales” ni gozan de la misma protección ante la ley.  Hace una mínima alusión al niño por nacer. Se ordena informar a la mujer distintas alternativas:   El servicio social del hospital informará, a las víctimas y/o sus representantes legales respecto de las prestaciones, ayudas públicas y coberturas sanitarias disponibles para las mujeres embarazadas y los hijos e hijas, como así también la posibilidad de tramitar la adopción del concebido (art. 12).Invisibiliza a la persona por nacer.   Desconoce lo dispuesto en el Código Civil y Comercial (art. 19) y en la Convención de los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22 de la CN y ley Nº 23.849, art. 2) que determinan que la existencia de la persona comienza con la concepción. El Protocolo se ocupa especialmente de evitar nombrar a la persona por nacer. Así, se usan eufemismos como “evacuación uterina” (p. 41, 44, 51, 52, 56, 58), “contenido uterino” (p. 51 y 55) u otros para designar al bebé.   Es particularmente ofensivo cómo se refiere a los procedimientos de aborto (p. 39 y ss.) y a las formas de disponer de los restos mortales de las personas en gestación.  



3. REFLEXIONES FINALES

  • En la Ciudad de Buenos Aires rige el Protocolo de la Ciudad aprobado en 2012. Desde su entrada en vigencia, los “abortos no punibles” han crecido notablemente. Claramente, la “anchura” de los supuestos admitidos permite fácilmente la procedencia de la interrupción del embarazo, aun cuando pueda haber medios menos gravosos para ayudar a la mujer.
  • A pesar de su amplitud y de que desconoce la protección de la vida humana más indefensa, debe decirse que el Protocolo de la Ciudad brinda cierto margen de acción al médico porque contempla la posibilidad de aconsejar a la mujer y de ofrecerle otras alternativas. A su vez, resguarda mejor a los objetores de conciencia: les permite ejercer su derecho en cada caso, los protege frente a la discriminación y asegura la confidencialidad de sus datos[25].
  • En el contexto de incertidumbre que causa la pandemia y la emergencia, los legisladores porteños pretenden debatir un Proyecto de Ley que apruebe la adhesión al Protocolo Nacional 2019, emitido por el Ministerio de Salud argentino.
  • Lejos de ser un mero instructivo, el Protocolo Nacional 2019 tiene plena vocación legislativa: crea un “derecho al aborto” cuasi absoluto, no permite al médico aconsejar con libertad a la paciente ni ofrecerle otras alternativas (su decisión de abortar es “incuestionable”), restringe la libertad de conciencia de los profesionales de la salud, los presiona para realizar abortos, bajo amenaza de sanciones y desconoce la libertad de las instituciones de salud que poseen un ideario.
  • Para peor, el Proyecto de Ley debatido amplía (todavía más) las causales de procedencia del aborto, mediante su adhesión al Protocolo Nacional 2019.
  • En definitiva, ni el Proyecto de Ley debatido ni el Protocolo Nacional 2019 ofrecen soluciones a las mujeres, solo les “garantizan” que podrán interrumpir su embarazo.
  • Finalmente, el aborto provoca profundas divisiones en la sociedad. Su legalización, luego de un arduo debate, fue descartada por el Congreso Nacional en el año 2018. Esta clase de instructivos, aprobados en forma intempestiva, causan gran rechazo y recelo en la sociedad. Pero, por sobre todo, socavan nuestras instituciones en tanto pretenden consagrar en la práctica aquello que la Constitución y las leyes prohíben.

Este documento fue elaborado el 22 de junio de 2020 por la Asociación para la Promoción de los Derechos Civiles (PRODECI) con la colaboración del Centro de Bioética, Vida y Familia y la Fundación Ciudadanía y cuenta con el respaldo de las 158 organizaciones que nuclean la red nacional de UnidadProvida.


[1] CSJN, F. A. L. s/ medida autosatisfactiva, sentencia del 13/3/2012, Fallos 335:197, en adelante FAL.

[2] En el fallo FAL la CSJN falló en abstracto —en el caso la joven ya se había realizado el aborto—  y avanzó ilegítimamente sobre las facultades de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, tanto nacionales como locales. Cabe recordar que en nuestro sistema de división de poderes, el único poder con potestad para legislar es el Poder Legislativo. Por otro lado, la interpretación de normas de derecho común, como es el caso del art. 86 del Código Penal, corresponde esencialmente a las provincias.

[3]  Sobre el tema ver:  DE MARTINI, Siro Miguel Á. “Ni los médicos, ni los centros de salud, están jurídicamente obligados a practicar abortos”. AA.VV. El médico frente al aborto, Buenos Aires, Educa, 2012, p. 10.

[4] Cfr. cons. 29.

[5] El art. 86 del Código Penal (en adelante, en forma indistinta, CP) dispone: “[i]ncurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

[6] El texto de la ley 4318, sancionada el 27/9/2012,  se encuentra disponible en:  http://www2.cedom.gob.ar/es/legislacion/normas/leyes/ley4318.html (consultado 20/6/2020).

[7]Cfr. Decreto Nº 504/012; BOCBA N° 4021 del 24/10/2012.

[8] Ídem, considerandos del Decreto 504/2012.

[9] Ídem.

[10] Resolución Ministerio de Salud Nº 1252/2012 del 06/9/2012; BOCBA 10/09/2012, en adelante Resolución Nº 1252/2012.

[11] En adelante, referiremos al Protocolo aprobado como Anexo I de la Resol MS 1252/2012 como “Protocolo de la Ciudad”.

[12] Cfr. STJBA, Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, sentencia del 10/10/2018 (Expte. nº 13918/16).

[13] La causa tramita en autos: CSJN, Rachid, M. y otros c/ GCBA /amparo (art. 14 CCABA) s/ Recurso de inconstitucionalidad concedido (Expte. 190/2020).

[14] Las cifras pertenecen al Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y fueron comunicadas en el informe producido en la Sesión Informativa de la Comisión de Salud de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, el día 8 de junio 2020, con motivo del debate del Proyecto de Ley que pretende adherir al Protocolo Nacional 2019. Cfr. LegisCABA, “Reunión de Diputados/as Informativa de Comisión de Salud”, 8/6/2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=TFCRrcb3o6M (consultado el 22/6/2020).

[15] Este punto es señalado por el obstetra y ginecólogo norteamericano GOODWIN, Thomas M. “Medicalizing Abortion Decisions”, First Things, marzo de 1996, disponible en: https://www.firstthings.com/article/1996/03/003-medicalizing-abortion-decisions (consultado el 23/6/2020). Allí menciona una serie de casos en los cuales se recomendó el aborto, a pesar de que había otros medios para evitar el peligro para la salud de la madre y del hijo.

[16] Expediente N°3153/2020, en adelante el Proyecto de Ley.

[17] En adelante Protocolo Nacional 2019. El documento fue aprobado como Anexo de la Resolución 1/2019 del Ministerio de Salud de la Nación, B.O. 13/12/2019 (en adelante, la Res. 1/2019). El Protocolo Nacional 2019 se encuentra disponible en: http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000001792cnt-protocolo-ILE-2019-2edicion.pdf (consultado 20/6/2020).

[18] Un buen análisis del Protocolo Nacional 2019 y de los problemas que plantea puede leerse en: CENTRO DE BIOÉTICA, PRODECI. Análisis del protocolo de abortos no punibles 2019; publicado el 15/12/2019, disponible en: https://centrodebioetica.org/wp-content/uploads/2019/12/An%C3%A1lisis-Protocolo-2019-Centro-de-Bio%C3%A9tica-Prodeci-v6.pdf. (consultado el 20/06/2020).

[19] Cuando el embarazo supera aproximadamente las 19 semanas de gestación, habitualmente, se fuerza el parto prematuro del niño por nacer, cuando todavía no puede sobrevivir fuera del seno materno. El niño nace vivo y no se le presta ninguna asistencia médica hasta que se produce su deceso. Ninguna norma, protocolo o instructivo especifica el procedimiento a seguir en estos casos. 

[20] El art. 9°, de la Ley 26.061, B.O. 26/10/2005, dispone: “DERECHO A LA DIGNIDAD Y A LA INTEGRIDAD PERSONAL. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral. La persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la presente ley. Los Organismos del Estado deben garantizar programas gratuitos de asistencia y atención integral que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños y adolescentes”. El criterio expuesto en FAL, que prescinde de la denuncia en caso de violación de menores, no resulta válido a la luz de las leyes vigentes.

[21] Hemos seguido la clasificación de: CALDERONE, Sofía; AGÜERO OVEJERO, Inés; PEREDA, Gonzalo y CASTELLANOS, GONZALO, “La restricción de la objeción de conciencia de los profesionales de la salud al aborto: problemas jurídicos”, publicado en DFyP (abril), 14/4/2020.

[22] La expresión es de PADILLA, Norberto, “Objeción de conciencia frente al aborto”. Forum: Anuario del Centro de Derecho Constitucional, 4, Facultad de Derecho, Universidad Católica Argentina, 2016, disponible en: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/2583 (consultado el 30/1/2019), p. 32.

[23] Según la ley 25.326, B.O. 2/11/2000 son sensibles los “datos personales que revelan (…) convicciones religiosas, filosóficas o morales (…)” (cfr. art. 2º). Por otro lado, al referir a su recolección se resalta que“(…) [l]os datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención” (art. 4º, inc. 3). El tema, en lo que refiere a los llamados registros de objetores y la afectación de sus datos personales, se encuentra bien analizado en DIDIER, María M., ROMERO, Esteban J. I., PARINI. Nicolás F. “Registro de objetores de conciencia: implicancias de los derechos a la igualdad y a la protección de datos personales”. Persona y Derecho, Núm. 73 2015, disponible en: https://revistas.unav.edu/index.php/persona-y-derecho/article/view/6026 (consultado el 20/6/2020), pp. 246 y ss.

[24] Según artículo 26 del CCyCN: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.

[25] Cabe resaltar que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza especialmente “(…) [e]l principio de inviolabilidad de la libertad religiosa y de conciencia. A nadie se le puede requerir declaración alguna sobre sus creencias religiosas, su opinión política o cualquier otra información reservada a su ámbito privado o de conciencia (…)” (art. 12).