Médicos y centros de fertilidad impulsan en Argentina la realización de la maternidad subrogada, alentados por fallos judiciales que han procurado legalizar esta técnica a pesar de que, como hemos explicado en boletines anteriores, el Código Civil y Comercial (CCC) que entró en vigencia en 2015 la excluyó deliberadamente de sus disposiciones y que tal técnica viola distintos derechos humanos. Ello está generando algunas dudas y perplejidades a los médicos que atienden partos que procuraremos analizar en este boletín.

Cabe recordar que la maternidad subrogada consiste en un contrato en virtud del cual los requirentes acuerdan con una mujer para que, gracias a la mediación técnica de un médico o centro de fertilidad, a partir de gametos de los propios requirentes, de la gestante o bien de terceros, se conciban embriones in vitro que serán transferidos a la gestante, quien llevará adelante el embarazo y luego del nacimiento entregará a la persona que nazcan para que sea inscripta como hijo de los requirentes.

En este marco, el problema que analizaremos será el siguiente: ¿qué debe hacer el médico que atiende a una mujer embarazada si le presentan un contrato de maternidad subrogada?

¿Qué ley regula las inscripciones de nacimientos?

El nacimiento es un hecho jurídico de la máxima relevancia. Como la concepción ocurre en la intimidad del seno materno, la legislación que reconoce que la existencia de la persona comienza con la concepción (art. 19 CCC), espera al nacimiento para determinar las relaciones jurídicas fundamentales y constitutivas de la persona. El legislador ha entendido que existe un interés público fundamental en procurar registrar el hecho del nacimiento y por eso ha dispuesto por ley 26413 (B.O. 10-9-2008) que “todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Corresponde al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones” (art. 1, Ley 26413).

Si bien los Registros Civiles se organizan por cada provincia, la norma que regula la forma de llevar los registros es nacional para que haya uniformidad en todo el país en la manera en que se registran estos hechos constitutivos del Estado de una persona.

¿Qué certifica el médico: hechos u actos?

La clave para comprender el problema que estamos analizando es que la ley 26413 considera que el nacimiento es un hecho (art. 30 ley 26413). Entonces, debe quedar claro que el médico no certifica “actos jurídicos”, como podría ser un contrato de maternidad subrogada. Si le corresponde certificar “hechos”, el médico tiene que dar cuenta de lo acontecido. Por eso, el médico tiene obligación de firmar un certificado con lo ocurrido en el parto y por eso jamás podría indicar en un certificado médico de nacimiento que la persona recién nacida fue dada a luz por una persona distinta de la mujer que él atendió. Eso significaría un falseamiento de los hechos que debe registrar, que puede significarle graves responsabilidades.

¿Por qué le interesa a la ley regular el registro de los nacimientos?

El interés en registrar correctamente estos hechos radica en que son la base de las relaciones familiares fundamentales, que a su vez tienen incidencia en múltiples y variadas relaciones y situaciones jurídicas, como por ejemplo las sucesiones y todas las normas en las que se requiere acreditar un estado civil de familia.

Pero además, existe un interés en registrar correctamente el hecho del nacimiento para prevenir y combatir el tráfico de niños. En efecto, una de las maneras de prevenir la compraventa de bebés es un buen sistema de identificación del recién nacido. Para ello es clave el rol del médico, quien debe emitir los documentos que den cuenta de lo ocurrido y permitan luego la inscripción del nacimiento.

¿Qué pide la ley 26413 al médico que atiende un parto?

La ley 26413 regula en su capítulo VII la forma en que debe registrarse el hecho del nacimiento. El hecho del nacimiento puede ocurrir con o sin asistencia médica (art. 32). Si ocurre con asistencia médica (arts. 32 a y b), el hecho del nacimiento se probará “con certificado médico con las características de los artículos 33 y 34 de la presente ley, suscripto por el médico, obstétrica o agente sanitario habilitado al efecto que hubiere atendido el parto”.

Es importante advertir que la ley distingue el certificado médico del nacimiento de la partida de nacimiento que surge a partir de la inscripción (cfr. art. 36). En efecto, para inscribir un nacimiento las personas obligadas (art. 31) en un plazo legal (arts. 28 y 29) deben acompañar un certificado médico de nacimiento. Especialmente importante es el art. 30 que dispone:

ARTICULO 30. — Están obligados a notificar el hecho del nacimiento en forma inmediata, remitiendo al registro civil del lugar el certificado médico de nacimiento, con las características previstas en los artículos 33 y 34:

a) Los directores, administradores, o persona designada por autoridad competente del establecimiento asistencial, hospicios, cárceles u otros establecimientos análogos de gestión pública o privada, respecto de los nacimientos ocurridos en ellos;

b) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo, a los que se refiere el articulo 27 inciso c), mediante copia certificada de libro de abordo que deberá presentar al registro civil del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo, dentro de los CINCO (5) días hábiles.

¿Qué dispone la ley sobre el certificado médico de nacimiento?

La regulación de los contenidos del certificado médico de nacimiento la encontramos en los artículos 33 y 34 de la ley 26413:

ARTICULO 33. — A los efectos de completar la identificación descripta en el artículo anterior las direcciones generales deben implementar un formulario, prenumerado, denominado “Certificado Médico de Nacimiento” en el que constará:

a) De la madre: nombre; apellido, tipo y número de documento nacional de identidad, edad, nacionalidad, domicilio, la impresión dígito pulgar derecha;

b) Del recién nacido: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso al nacer e impresión plantal derecha si el nacimiento ha sido con vida;

c) Tipo de parto: simple, doble o múltiple;

d) Nombre, apellido, firma, sello y matrícula del profesional médico u obstétrica o el agente sanitario habilitado que atendió el parto;

e) Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección del formulario;

f) Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio completos;

g) Observaciones.

ARTICULO 34. — Los gobiernos locales proveerán a las direcciones generales del registro civil los formularios de certificados médicos de nacimientos, prenumerados y que reúnan en su estructura e impresión los requisitos de seguridad que garanticen su inviolabilidad, para su remisión a los registros civiles. Las direcciones generales llevarán el control de su utilización.

Tan importante es el hecho de registrar bien a la madre, que el art. 35 dispone: “Si al momento del parto la madre no presentare documento que acredite su identidad, deberá hacerlo al dársele el alta médica. En caso de no presentarlo en esa oportunidad se deberá dejar constancia de ello en el formulario de certificado médico”.

La ley se ocupa también del caso del nacimiento sin vida. Así, dispone el art. 40: “Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente”.

¿Dispone la ley 26413 sanciones para el que omite cumplir las disposiciones sobre registro de nacimientos?

Las disposiciones de la ley 26413 no pueden ser dejadas de lado por las partes o por los médicos. La ley regula en el capítulo XIX el régimen de sanciones y responsabilidades por violación de estas normas. Según el art. 91, “Toda persona que sin cometer delito contravenga la presente ley haciendo lo que ella prohíbe, omitiendo lo que ordena o impidiendo a otro el cumplimiento de sus preceptos, será reprimida con multa cuyo monto, autoridad de aplicación y procedimiento, fije la reglamentación local”. Y luego agrega: “ARTICULO 92. — Los oficiales públicos son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de las disposiciones de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que correspondiere”.

¿Puede existir una responsabilidad penal del médico que expide un certificado de nacimiento con datos no reales?

Junto con las sanciones previstas en la ley 26413, la adulteración de los hechos constitutivos del estado civil de una persona puede configurar un delito en los términos del título IV del Libro II del Código Penal que regula los delitos contra el estado civil. En concreto, en los arts. 138, 139 y 139 bis se contemplan los delitos de supresión y suposición del estado civil y de la Identidad.

ARTICULO 138.- Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.

ARTICULO 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años:

1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan.

2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare.

ARTICULO 139 bis – Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad.

Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo.

¿Qué dispone el Código Civil y Comercial sobre el registro del nacimiento?

La maternidad queda siempre determinada por el parto. Así surge del art. 562 cuando dispone que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz”. También surge del artículo 565 para los casos de filiación por naturaleza.

ARTICULO 565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.

Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Tengamos en cuenta que, como la maternidad subrogada no es una técnica aceptada por el derecho civil, la inscripción del nacimiento debe seguir las reglas de la filiación por naturaleza.

¿Qué otras normas están implicadas en el registro del hecho del nacimiento?

La ley 24540 (1995) se ocupa de regular expresamente el régimen de identificación de los recién nacidos y tal política se configura como una exigencia de orden público en nuestro país.

Según esta ley, “Todo niño nacido vivo o muerto y su madre deben ser identificados de acuerdo con las disposiciones de esta ley” (art. 1). Según el art. 6, “La identificación deberá hacerse en una ficha única, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres ejemplares, en la que constarán los siguientes datos: — De la madre: nombre y apellido, tipo y número de documento de identidad e impresión decadactilar. — Del niño: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, calcos papilares palmares y plantares derechos, y clasificación de ambos. — Si el niño ha nacido con vida. — Nombre, apellido y firma del identificador interviniente. — Nombre, apellido y firma del profesional que asistió el parto. — Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección de la ficha. — Calcos tomados al egreso. — Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio. — Observaciones”. La ley es muy precisa en cuanto a la forma de hacer la identificación. Si “el nacimiento aconteciere en un establecimiento médico asistencial público o privado, durante el trabajo de parto deberá identificarse a la madre, y producido el nacimiento y antes del corte del cordón umbilical, al recién nacido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6°” (art. 2). Incluso aclara que “cuando el cumplimiento de lo ordenado en el artículo anterior pudiere importar riesgo para la integridad psicofísica de la madre o del niño, el profesional médico a cargo podrá disponer la postergación de la obtención de los calcos papilares para otro momento más conveniente, a la mayor brevedad, extremando las medidas necesarias para asegurar la indemnidad del vínculo madre-hijo” (art. 3).

Es importante el art. 11 que dispone: “Cuando se retire el niño sin su madre deberán tomarse sus impresiones papilares y registrarse los datos personales de quien lo retire, tipo y número de documento de identidad, y las impresiones de ambos pulgares”.

Según el art. 13, “Un ejemplar de la ficha identificatoria quedará archivado en el establecimiento asistencial. Los otros dos serán entregados a la madre o a quien retire al recién nacido, uno para la inscripción del nacimiento en el Registro Civil que lo remitirá al Registro Nacional de las Personas para su clasificación y archivo, quedando el restante en poder de la familia”.

También esta ley establece responsabilidades especiales: “Sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades del establecimiento médico asistencial por el incumplimiento de la presente ley, el identificador y el profesional médico a cargo del parto son responsables por la protección e integridad de la identificación del binomio madre-hijo” (art. 14).

¿Está permitida la entrega directa de niños?

La entrega directa de niños está prohibida por el Código Civil y Comercial en su artículo 611:

“ARTICULO 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.

Se advierte que el contrato de maternidad subrogada viola esta disposición, pues consiste en el compromiso de una mujer para entregar luego del nacimiento al niño a los requirentes. El hecho de que se haya realizado una técnica para la procreación no excluye la aplicación de la norma. Tengamos en cuenta que, incluso, el CCC exige que una madre no dé en adopción a su hijo sino luego de que hayan pasado al menos 45 días del nacimiento (art. 607 inciso b).

¿Está la maternidad subrogada incluida en la ley de acceso a las técnicas de procreación artificial?

En 2013 se aprobó la ley 26862 de acceso integral a las técnicas de reproducción asistida, que fue objeto de distintas controversias y críticas. Más allá de los problemas de fondo que presenta, en ningún lugar de esa ley se acepta la “maternidad subrogada”.

¿Es válido el contrato de maternidad subrogada?

Desde una perspectiva de derecho civil, el contrato de maternidad subrogada es nulo de nulidad absoluta (art. 386 CCC) porque su objeto es lesivo de la dignidad de la persona (art. 279 CCC) ya que la prestación es la obligación de gestación y entrega de la persona por nacer. La persona es tomada como objeto. Ello se agrava en los casos de maternidad subrogada en que hay contraprestación en dinero. Ello ocurre en casi todos los casos, pues se abonan los servicios de los intermediarios médicos y también algunas veces se le abona a la gestante. La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio, no puede ser exigible judicialmente, no puede ser confirmado y es imprescriptible (art. 387 CCC).

¿Qué pasa si hay una sentencia judicial?

Puede suceder que los requirentes se presenten ante el médico con una sentencia judicial que autoriza la maternidad subrogada. Como hemos sostenido en distintas ocasiones, creemos que tales sentencias están afectando seriamente distintos derechos humanos y que son pasibles de recursos varios. Pero esa problemática excede al objeto de este análisis. Ahora bien, en concreto, la sentencia que ordenara al médico contradecir las claras disposiciones de las leyes de identificación del recién nacido y su madre lo pondrían ante circunstancias complejas con eventuales responsabilidades penales y civiles y por eso es aconsejable que en tales casos se dé intervención al departamento de Asuntos Legales o Jurídicos del hospital y esperar las indicaciones que emanen de dicha dependencia.