El ABC de la maternidad subrogada

Concepto y variantes de la maternidad subrogada

La maternidad subrogada es un contrato que tiene por objeto que una mujer se comprometa a gestar a una persona por nacer, concebida previamente por técnicas de procreación artificial, y entregarla a los requirentes luego del parto.

Desde lo terminológico, hay distintas formas de referirse a este contrato: maternidad subrogada, gestación por sustitución, alquiler de vientres.

En cuanto a sus variantes, podemos considerar los siguientes casos:

  • Respecto a quién aporta los gametos femeninos: la gestante, la requirente o una donante
  • Respecto a quién aporta los gametos masculinos: uno de los requirentes o un tercero
  • Respecto a la participación de la gestante: gratuita, bajo compensación de gastos, bajo compensación de gastos y retribución económica.
  • Respecto a la relación entre los requirentes y la gestante: pueden ser familiares, amigos o extraños.
  • Respecto a la gestante: tiene o no hijos, tiene cónyuge o pareja
  • Respecto al intermediario biotecnocientífico: participa un médico, una clínica o bien es inseminación casera.

Para profundizar:

Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada. 16 de mayo de 2017

Un documental sobre la maternidad subrogada (testimonios y análisis)

Las controversiales cláusulas de los contratos de maternidad subrogada

Uno de los aspectos más controversiales de la maternidad subrogada son las cláusulas contractuales que firman los “requirentes” de la técnica con la madre gestante, en virtud de las cuales la gestante se obliga a controles y decisiones sobre su vida y sobre el embarazo que quedan a cargo de los requirentes. La mujer se somete contractualmente a los deseos e intereses de un tercero.

Entre los ejemplos de cláusulas que se utilizan en contratos de maternidad subrogada en Estados Unidos podemos mencionar:

  • Control de los requirentes sobre las relaciones sexuales de la gestante.
  • Cláusula sobre obligación de abortar a pedido de los requirentes.
  • Cláusula sobre reducción fetal (eliminación selectiva de fetos en caso de embarazos múltiples) a pedido de los requirentes.
  • Cláusula sobre la decisión de mantener con vida o no a la madre durante la parte final del embarazo.
  • Renuncia por parte de la gestante a la confidencialidad de sus datos médicos en favor de los requirentes, de la agencia o de futuros padres.
  • Sanciones a la subrogante por incumplimiento del contrato, como el deber de reembolsar todos los gastos en que incurrieran los requirentes más los daños y perjuicios.

Para profundizar este tema:

La maternidad subrogada en la legislación argentina

El Código Civil y Comercial (CCC) excluyó deliberadamente la regulación de la maternidad subrogada y dispuso que la maternidad quede determinada por el parto: “ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

Hay otros argumentos para sostener que la maternidad subrogada está prohibida en Argentina:

  • En tanto el objeto de este contrato recae tanto en el “servicio” de gestar como en la obligación de entrega de la persona por nacer, es un contrario a la moral y las buenas costumbres y por tanto nulo (art. 279 CCC).
  • Existen normas que buscan preservar la relación madre-hijo, la pronta identificación del recién nacido, la protección del derecho a la identidad y la prevención del tráfico de niños, como por ejemplo la ley 24540 (1995) y la ley 1226 de la Ciudad de Buenos Aires, además de los arts. 138, 139 y 139 bis del Código Penal.
  • En el CCC se prohíbe la entrega directa de niños (art. 611).
  • El CCC exige que una madre no dé en adopción a su hijo sino luego de que hayan pasado al menos 45 días del nacimiento (art. 607 inciso b).
  • La maternidad subrogada no figura entre las técnicas de procreación artificial en la ley 26862, más allá de las críticas que merece la norma.
  • La maternidad subrogada afecta el derecho a la identidad de los niños (Convención sobre los Derechos del Niño art. 8).

Para profundizar:

Lafferriere, Jorge Nicolás; Eleta, Juan Bautista, “Maternidad subrogada: la pretensión de legislar a través de una acción colectiva”, La Ley CABA, febrero de 2018.

Basset, Ursula, “Determinar la filiación por el parto, ¿es contrario a derechos humanos”, 2016.

La maternidad subrogada y la explotación de la mujer

Una de las más fuertes objeciones a la MS surge de la experiencia internacional que da cuenta que las mujeres más vulnerables son las que son reclutadas para servir de gestantes, en una nueva forma de explotación que incluso ha derivado en denuncias de trata de personas. La experiencia internacional es muy contundente en la expansión de esta práctica asociada a nuevas formas de trata de personas y de explotación de las mujeres más vulnerables.

Incluso autoras feministas y marxistas, como Kajsa Ekis Ekman levantan su voz contra la maternidad subrogada por considerarla como una nueva forma de sometimiento de las mujeres.

Julie Bindel del diario inglés The Guardian viajó a la India y estuvo recorriendo en primera persona las clínicas en las que se realiza la maternidad subrogada. Ella concluye:

“Me siento mal ante la idea de vientres en alquiler. Sentada en la clínica, viendo a las mujeres elegantemente vestidas accediendo a servicios de fertilidad, lo único que podía pensar era en lo desesperada que una mujer debe estar para llevar un embarazo por dinero. […] Viendo la recepcionista sonriente rellenar formularios en nombre de los padres sustitutos, sólo podía preguntarme la miseria y el dolor experimentado por las mujeres que van ser vistas como un recipiente”

Para profundizar el tema:

La maternidad subrogada como nueva forma de trata de personas

El 15 de enero de 2018, la Informante Especial de la ONU sobre trata y explotación sexual incluyendo prostitución y pornografía de niños (documento A/HRC/37/60) sostuvo que la maternidad subrogada frecuentemente equivale a la trata de niños, recomendó prohibir la maternidad subrogada comercial, determinar en todos los casos la maternidad por el parto y no admitir contratos que impliquen la renuncia a la responsabilidad parental por parte de la madre. Además, entiende que los jueces deben investigar todo contrato de maternidad subrogada para asegurar que no haya venta o explotación y a evaluar la idoneidad de los pretensos progenitores.

En ese mismo documento se recuerda que el Comité de los Derechos del Niño ha expresado sistemáticamente preocupaciones semejantes en el sentido de que la gestación por sustitución puede provocar venta de niños o ser equiparable a esta.

Para profundizar:

Basset, Ursula, “La maternidad subrogada como trata y explotación de niños”, La Ley, 2018-E, 11 de septiembre de 2018.

Problemas jurídicos sin solución éticamente aceptable

Al pretender regularse por un contrato un vínculo tan fundamental y humano como lo es la maternidad, surgen muchos problemas jurídicos que no tienen una solución éticamente aceptable. A modo de ejemplo, enunciamos algunos de esos problemas:

  • ¿El consentimiento dado por la gestante es revocable?
  • ¿Qué pasa si la gestante luego de dar a luz se arrepiente y quiere ejercer su maternidad?
  • ¿Qué pasa si los comitentes se arrepienten durante el embarazo y demandan que la gestante aborte y ella no quiere abortar?
  • ¿Qué pasa si los comitentes se arrepienten luego del parto y no quieren recibir al niño recién nacido?
  • ¿Qué sucede si los comitentes mueren antes del parto?
  • ¿Qué pasa si la gestante se enferma durante el embarazo y tiene que hacer tratamientos que puedan poner en peligro la vida del niño?
  • En caso de intervenciones médicas prenatales que afecten al por nacer, como por ejemplo una amniocentesis, ¿quién otorga el consentimiento por la persona por nacer?
  • Si fallece el marido de la gestante durante el embarazo, ¿el por nacer se considera heredero?
  • Si la gestante se arrepiente antes de la transferencia del embrión, ¿puede ser obligada a cumplir el contrato?
  • ¿Cuántos embriones se transfieren a la gestante y qué pasa si transita un embarazo múltiple?

Para profundizar:

El Fallo “Paradiso y Campanelli vs. Italia” de la Corte Europea de Derechos Humanos

El 24 de enero de 2017, la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos dictó sentencia en la causa “Paradiso y Campanelli vs. Italia” (aplicación 25358/12) y consideró que la decisión de los tribunales italianos de quitar la tenencia de un niño a quienes celebraron un contrato de maternidad subrogada y no poseen vínculo biológico con el niño no constituye una violación del art. 8 (respeto a la vida privada y familiar) de la Convención Europea de Derechos Humanos. De esta manera revocó la sentencia que había dictado una Sala de la Segunda Sección de la misma Corte Europea de Derechos Humanos el 27 de enero de 2015.

Para profundizar: