El 1ro. de mayo de 2021 la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minerías de San Juan, la Sala III resolvió sobre el caso “S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar” e hizo lugar a la medida cautelar de no innovar que pidió el padre de un hijo por nacer, disponiendo la suspensión del procedimiento de aborto que quería realizar su esposa. Previo a que la Cámara intervenga en estas actuaciones, el juez de primera instanciahabía denegado la medida solicitada por S.F.A, el padre del niño por nacer. Sin embargo, luego de que la madre se presentara en el expediente, el 5 de mayo de 2021 la misma Sala III dejó sin efecto la decisión porque el aborto ya se había realizado y devino abstracto el objeto de la causa.

Sin perjuicio de ello, la sentencia del 1ro. de mayo reviste importancia porque abordó un problema complejo que se presenta en el plano normativo en Argentina. En efecto, si bien la ley 27610 legalizó el aborto hasta la semana 14 inclusive sin expresión de causa, subsisten otras normas referidas a la vida del por nacer, a la responsabilidad parental conjunta y al matrimonio que entran en conflicto con la ley de aborto.

Así, en este breve boletín hacemos una reseña de las razones jurídicas dadas por la Cámara para tomar la medida cautelar del día 1ro. de mayo y formulamos algunas reflexiones conclusivas.

Los argumentos de la Cámara

La sentencia del 1ro. de mayo comienza rechazando un planteo de nulidad que había formulado el actor dado que, en su opinión, no se le había dado intervención al Defensor de Menores, quien representa el interés del niño por nacer. Sin embargo, la Cámara rechazó ese pedido, ya que en atención a lo acotado del proceso cautelar, consideró que la intervención del Defensor de Menores puede ser posterior al dictado de la medida y/o durante la tramitación del proceso de fondo.

Luego la Cámara pasó a analizar los agravios esgrimidos, para lo cual enumeró los requisitos de procedencia procesales de la medida intentada, a saber: verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

a) Sobre la verosimilitud del derecho. La Cámara destacó que mediante la prueba documental aportada -acta matrimonial-, el padre del niño había acreditado su vínculo de cónyuge con la demandada. El Tribunal señaló la falta de consideración de la jueza de primera instancia en desestimar el informe de la Obra Social Provincial, en donde surgía no solo el estado de gravidez de la demandada sino su expresa voluntad documentada de proceder a practicarse un aborto. Además de la existencia de unos mensajes de whatsapp certificados ante escribano público. Al considerar estas pruebas, la Cámara reconoció la veracidad de la situación jurídica que atraviesan las partes.

Dentro de su razonamiento, una vez asentado lo anterior, la Cámara avanzó sobre la cuestión planteada, es decir: “(…) si el progenitor está o no en condiciones de impedir, en el contexto de una medida cautelar, que se altere el estado de hecho con el fin de resguardar sus derechos como tal.” Esto resulta así, ya que conforme con el vínculo marital acreditado se presume la paternidad del recurrente de acuerdo con el 566 del CCyCN.

La sentencia afirma que si bien la ley 27.610 regula el aborto en Argentina, aquella norma no puede dejar de interpretarse a la luz de todo el sistema jurídico. En este sentido, la Cámara pone de manifiesto la imperiosa necesidad de interpretar aquella ley en concordancia con el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC). Así es como el Tribunal cita los arts. 638, 469 y concordantes del CCyC, que regulan las relaciones del derecho de familia que nacen del matrimonio. En particular, destacan que según el art. 431 del CCyC el matrimonio implica un “proyecto de vida en común”. Se refieren también a las normas sobre responsabilidad parental y, específicamente al art. 642 del CCyC, que habilita la intervención judicial en caso de desacuerdo entre los progenitores. Con este argumento de derecho dice el fallo: “Para este caso particular, entendemos que la falta de acuerdo o disenso sobre asuntos de trascendencia familiar gestada a partir de la concepción, no puede estar sometida a la voluntad potestativa de ninguno de los cónyuges, incluyendo, claro está, la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo.”

b) Sobre el peligro en la demora: el tribunal entiende que este peligro queda también acreditado con lo sostenido más arriba, ya que la demora en el plazo de gestación retarda la aplicación de la ley de aborto, cuyos plazos son acotados.

Por este motivo la Cámara revoca la decisión de grado ordenando se resuelva el fondo del asunto dentro del proceso judicial más acotado y con la participación del Ministerio Tutelar.

Finalmente, la sentencia ordenó que la contracautela sea juratoria, para lo cual el padre debe hacerse cargo de todos los gastos económicos que genere el embarazo de la madre del niño. Y, como la medida cautelar interpuesta fue autónoma y a efectos de respetar el principio de economía procesal y de acotar los plazos por el procedimiento más corto se intimó al actor a presentar la demanda en el plazo de 3 días.

Reflexiones finales

Este precedente, aunque finalmente la causa haya devenido abstracta y se trate de una medida cautelar, pone en cuestión la ley de aborto frente al derecho del varón en su rol de padre.

Como aporte, hay que remarcar que es muy importante en este tipo de situaciones la intervención del Defensor de Menores en resguardo de los intereses y derechos de la persona menor de edad, especialmente cuando su interés está en conflicto con el de uno o ambos progenitores.

El fallo que comentamos funda la verosimilitud del derecho en el matrimonio y el proyecto de vida en común, así como también en las normas sobre desacuerdos en caso de diferencias de criterio entre los padres en el contexto de una responsabilidad parental compartida. En tal sentido, también creemos conveniente remarcar que la legalización del aborto contradice la lógica de CCyC en torno al comienzo de la existencia de la persona y la finalidad de la responsabilidad parental. De acuerdo con el art. 19 de aquel cuerpo normativo, la existencia de la persona humana comienza con la concepción. En consonancia con ello, el art. 24 dispone que las personas por nacer son incapaces de ejercicio. Luego, a través del art 101 queda determinado que los padres son los representantes de las personas por nacer. En ese marco, el principal objetivo de la responsabilidad parental es la protección, desarrollo y formación integral del hijo (art. 638 CCCN). Por su parte, el art. 646 CCCN pone en cabeza de los progenitores los deberes de cuidado del hijo y la consideración de sus necesidades específicas según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo. El aborto, como eliminación deliberada de la persona por nacer, configura una decisión que contradice claramente estas normas.

Finalmente, en el caso que comentamos nos encontramos ante un supuesto de padres unidos en matrimonio. Ahora bien, para el eventual caso de un pedido de aborto en el que los padres no estén casados, hay que poner de relieve que si se tratara de personas en unión convivencial, también señala el art. 509 CCyC que estas uniones comparten un proyecto de vida común. Pero aún si los padres no estuvieran ni casados ni en convivencia, las normas sobre la responsabilidad parental también generarían el conflicto que se ha tratado en este caso. Ello así toda vez que el reconocimiento es una de las posibilidades para determinar la filiación extramatrimonial y, específicamente, el art. 574 CCCN contempla la posibilidad de reconocer un hijo por nacer. De este modo, resultan equiparados los derechos de los niños no nacidos dentro o fuera del matrimonio. Incluso, el art. 665 CCyC reconoce derecho a alimentos para la madre desde el embarazo. De allí que resultaría contradictorio que un padre pueda reconocer a su hijo por nacer, pero no pueda velar por su vida. Por dicho motivo, consideramos que, incluso fuera de la filiación matrimonial, un padre con responsabilidad parental cuenta con la legitimación activa para impulsar las acciones que estime pertinente para cuidar la vida de su hijo no nacido.

Informe de Ludmila A. Viar y Juan Bautista Eleta