Documento de trabajo
Serie Reforma del Código Civil 2012

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Resumen ejecutivo 1.- ¿Qué son las técnicas de fecundación artificial? 2. Derecho a la vida afectado por las técnicas de fecundación artificial extracorpóreas 3. Tasas reales de efectividad 4. ¿Qué sucede con los embriones crioconservados abandonados en el proyecto de Código Civil? 5. Propuesta de reforma al anteproyecto

Resumen ejecutivo

• El proyecto de Código Civil presupone la realización en nuestro país de las técnicas de fecundación artificial y se limita a regular sus efectos filiatorios.
• Las técnicas de fecundación artificial vulneran el derecho a la vida, el derecho a la identidad y la igualdad ante la ley.
• Se afecta el derecho a la vida porque las técnicas de fecundación artificial involucran la pérdida de muchos embriones humanos.
• El derecho a la identidad está comprometido porque se adopta la denominada “voluntad procreacional” y permite la dación de gametos casi sin límites, afectando el derecho a la identidad.
• Además, el proyecto elimina los términos maternidad y paternidad para los hijos concebidos por técnicas y los sustituye por “vínculos filiatorios”, “progenitores” o “comitentes”.
• No obstante, el proyecto presenta algunos dilemas jurídicos en torno a la filiación de los hijos concebidos por estas técnicas, y particularmente en los casos de embriones congelados abandonados.
• La igualdad ante la ley aparece violentada porque se introduce una discriminación entre los hijos según el modo en que son concebidos.
• Además, el proyectado artículo 19 introduce una injusta discriminación según el modo de concepción de los seres humanos y desconoce a los embriones no implantados la calidad de personas humanas.

1.- ¿Qué son las técnicas de fecundación artificial?

Las técnicas de fecundación artificial son procedimientos encaminados a la concepción de un ser humano por una vía distinta de la unión sexual entre varón y mujer.

Según el lugar donde se produce la concepción se clasifican en intracorpóreas (la concepción se produce dentro del cuerpo de la mujer) o extracorpóreas (se produce fuera del cuerpo de la mujer).

Según el origen de los gametos, se clasifican en homólogas (los gametos provienen del matrimonio que se somete a las técnicas) o heterólogas (los gametos provienen de terceros).

Finalidades: las técnicas ya no se limitan a situaciones de esterilidad o infertilidad y comprenden finalidades como:

a) Concebir un hijo en casos de infertilidad o esterilidad.

b) Evitar la transmisión de una enfermedad grave al hijo.

c) Concebir un hijo para que sea dador de células y tejidos para un hermano vivo.

d) Concebir un hijo por pura “voluntad procreacional”, ya sea para que el hijo posea ciertas características deseadas o en atención a particulares razones de los progenitores

e) Concebir embriones a los fines de experimentación.

Análisis crítico: El proyecto de Código Civil 2012 regula sólo los efectos filiatorios de la fecundación artificial, ignorando las objeciones de fondo éticas y jurídicas que merecen estas técnicas y que podemos resumir:

• Cosificación del niño por nacer y la introducción de una lógica productiva en la transmisión de la vida humana, disociando la sexualidad y la procreación.

• Afectación del derecho a la vida de los niños concebidos por estas técnicas, ya sea por su eliminación deliberada, como por las altas tasas de mortalidad que presentan las técnicas para lograr un nacimiento vivo.

• Afectación del derecho a vivir de los niños, por la crioconservación de embriones.

• Afectación del derecho a la identidad de los niños, sobre todo por la aplicación de las técnicas heterólogas.

• Violación del derecho a la igualdad, en la selección de los embriones que serán transferidos.

2. Derecho a la vida afectado por las técnicas de fecundación artificial extracorpóreas

La primera gran objeción a la regulación propuesta se refiere a la indefensión jurídica en que quedan los embriones concebidos extracorpóreamente. En contra de lo dispuesto por la Constitución y los Tratados que Argentina ha suscripto, el artículo 19 del proyecto de Código Civil 2012 pretende desconocer a los embriones humanos no implantados el carácter de personas humanas.

Esta distinción introduce una discriminación entre los embriones humanos según el modo como son concebidos: los que son concebidos por “naturaleza” son personas, mientras que los que son concebidos por técnicas de fecundación artificial no lo son hasta su implantación.

Se afirma que se dictará una ley especial de protección de los embriones, pero ello, si bien brinda una pauta hermenéutica, no resulta suficiente frente a las tasas de fracaso que presentan las técnicas y que acarrean la pérdida de muchos embriones humanos. Un informe del Comité de Ciencia y Tecnología del Parlamento Británico ofrece valiosa información sobre el punto. En efecto, allí se consigna que, para obtener un bebé nacido vivo con técnicas de procreación humana, se necesitan al menos 9,6 embriones en promedio para Europa. El país con mejor “tasa” es Islandia, que necesita 5,6, mientras que en Gran Bretaña se necesitan 10,6[1].

Igualmente no resulta suficiente la remisión a una ley especial frente a las eventuales presiones para imponer a los embriones un destino de muerte para fines de experimentación o comercialización.

Para la ciencia y para el derecho, el embrión concebido por estas técnicas, ya sea dentro o fuera del seno materno, es persona por nacer. Vale recordar que para la Constitución Argentina, “persona es todo ser humano” (cfr. art. 75 inc. 22, Constitución Nacional y Pacto de San José de Costa Rica, art. 1 inc. 2). La Convención de los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, reconoce que comienza la existencia de la persona desde la concepción y por el Código Civil el embrión humano recibe el nombre de “persona por nacer” y está sujeto desde la concepción a la patria potestad (arts. 63, 70 y 264).

3. Tasas reales de efectividad

Un informe del Ministerio de Sanidad de Italia del año 2011, con referencia a datos del 2009, brinda estadísticas oficiales sobre la efectividad de las técnicas extracorpóreas:

• 39.775 parejas comenzaron un ciclo de FIVET o ICSI
• Hubo 43.257 extracciones, obteniéndose 285.042 óvulos, con un promedio de 6,6 óvulos por extracción.
• Se obtuvieron en total 99.258 embriones como resultado de la fecundación
• De estos, fueron transferidos 91.921 embriones de la probeta al útero materno.
• Se implantaron con éxito 9.940 embriones de los transferidos. Sólo el  3.5% de los óvulos extraídos y sólo el  10% de los embriones iniciales terminaron implantándose.
• los nacidos vivos fueron 8.043. Es decir, de los embriones totales (99.258) sólo nacieron el 8.1%.
• Con respecto a la cantidad de óvulos extraídos (285.042), si sólo 8043 resultaron en un nacimiento, quiere decir que la tasa de éxito por óvulo extraído es más baja aún: 8043 / 285.042 = 0.028, aproximadamente un 3%
• Sin considerar todavía que 7.337 embriones fueron crioconservados

Fuente: http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_pubblicazioni_1568_allegato.pdf

4. ¿Qué sucede con los embriones crioconservados abandonados en el proyecto de Código Civil?

Un aspecto no menor que no se ha considerado es el relativo a la situación de los embriones crioconservados abandonados. Ya nos hemos referido al problema de su falta de reconocimiento como personas.

¿En qué consiste la crioconservación de embriones?

Con el fin de aumentar las posibilidades del embarazo, quienes aplican estas técnicas aumentaron la cantidad de óvulos que son fertilizados. De esta forma, son concebidos fuera del cuerpo de la madre numerosos embriones planteándose el siguiente dilema: si todos son sus “transferidos” en una misma oportunidad, se corre el riesgo de un embarazo múltiple, mientras que si se transfieren “algunos” de ésos (seleccionados por el médico), surge el interrogante de qué hacer con los “sobrantes”. Estos embriones son hoy “congelados”, para disponer así de un “lote de reserva” para proceder a nuevos intentos de transferencia si el primero fracasaba.

Nos preguntamos: ¿Por qué debe haber embriones “sobrantes”? ¿Se justifica que en la búsqueda de una “mayor eficacia” se fertilicen tantos óvulos, sabiendo que algunos de los embriones así concebidos deberán ser congelados?.

Dilemas planteados por el proyecto de Código Civil 2012 sobre la situación de los embriones congelados abandonados

Según el artículo 560, “el consentimiento (para las técnicas de reproducción médicamente asistida) es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella”. Igualmente el mismo artículo dispone: “Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.

Pues bien, veamos algunas consecuencias de la regulación propuesta:

a) Madre sola: si la mujer ha dado su consentimiento y el varón lo revoca, el hijo no podrá ser considerado como hijo del varón, pero nada se dice sobre si la mujer puede o no transferir al embrión así concebido. Esta situación genera la particularidad que el niño nacerá con un sólo vínculo filial y por tanto tendrá una desventaja notable en relación a todos los otros hijos por verse privado del vínculo paterno con todas las consecuencias que ello trae (ausencia de obligación alimentaria, ausencia de vocación hereditaria, ausencia de vínculo afectivo, afectación de la identidad).

b) Niño abandonado por la madre: si la mujer lo revoca pero el varón no lo revoca, entonces el proyecto no nos brinda ninguna solución aceptable. El punto es que se trata de un embrión ya concebido y por tanto que cuenta con vínculos genéticos y filiatorios, y que el artículo 19 afirma que tiene que ser protegido.

c) Niño abandonado por ambos padres: si ambos revocan el consentimiento, el embrión queda privado de los vínculos filiatorios, pero el artículo 19 igualmente exige que sea protegido.

En estas últimas dos situaciones, el proyecto de Código Civil no contiene ninguna norma que permita establecer cómo proceder.

Esta laguna jurídica en torno a los embriones crioconservados nos despierta interrogantes: ¿Qué impediría la compraventa de embriones? ¿Quiénes son los dueños: los que aportaron los gametos, los que encargaron el embrión, el médico, el centro de reproducción artificial?

Entendemos que toda esta maraña de problemas jurídicos y filiatorios se resuelve con un pleno reconocimiento de la personalidad jurídica de los embriones y con la adopción de medidas de prohibición de las técnicas de fecundación artificial, especialmente en sus modalidades extracorpóreas y heteróloga.

5. Propuesta de reforma al anteproyecto

• Reemplazar el artículo 19 del proyecto por el siguiente: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
• Reemplazar el artículo 57 del proyecto por el siguiente: “ARTÍCULO 57.- Prácticas prohibidas. Están prohibidas las prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia. También está prohibida la utilización de embriones humanos con fines comerciales o de investigación”.
• Eliminar las referencias a las técnicas de reproducción humana asistida del proyecto de Código Civil contenidas en los siguientes artículos: 529 (Parentesco. Concepto y terminología); 558 (Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos); 559 (Filiación. Certificado de nacimiento); 560 (Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida); 561 (Voluntad procreacional); 564 (Derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida); 566 (Presunción de filiación); 567 (Situación especial en la separación de hecho); 569 (Formas de determinación); 570 (Principio general); 575 (Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida); 577 (Inadmisibilidad de la demanda); 582 (Reglas generales); 588 (Impugnación de la maternidad); 589 (Impugnación de la filiación presumida por la ley); 591 (Acción de negación de filiación presumida por la ley); 592 (Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley); 593 (Impugnación del reconocimiento); 2430 (Caso de adopción); 2631 (Jurisdicción); 2634 (Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero).
• Reemplazar el artículo 562 del proyecto por el siguiente: “Gestación por sustitución. Será nulo de pleno derecho el acuerdo por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Si no obstante la prohibición se realizara la gestación por sustitución, la filiación de los hijos nacidos será determinada por naturaleza”.
• Reemplazar el artículo 563 por el siguiente: “Fecundación post mortem. Se prohíbe la utilización de gametos de una persona fallecida para cualquier fin reproductivo”.
• Reemplazar el artículo 2279 por el siguiente: “Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte, incluyendo a las concebidas en ese momento que nazcan con vida; b) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento”.