Breves reflexiones sobre la ley de aborto, libertad de enseñanza y el principio de subsidiariedad

El 30 de diciembre del año 2020, el Congreso Nacional aprobó la Ley 27610, de “Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”[1]. La norma habilitó el aborto a demanda hasta la semana 14 inclusive y por amplias causales sin fijar plazo (art. 4º). Pero, además, introdujo novedades en materia educativa que impactan en todos los niveles de instrucción; circunstancia que suscita divesas cuestiones, pues si hablamos de educación varios son los aspectos a considerar[2].

El principio de subsidiariedad será rector para su análisis, según los siguientes ejes: a) el respeto del federalismo[3]; b) el resguardo del derecho natural de los padres a educar a sus hijos; c) el reconocimiento de las instituciones educativas y el respeto de su ideario, lo que presupone el aseguramiento de la libertad de enseñanza que corresponde a cada profesor, tanto cuando actúa individualmente, como cuando lo hace asociado con otros.

El art. 13 de la Ley 27610 establece la responsabilidad del Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos aires y los municipios en la implementación de la Ley 26150, de creación del Programa Nacional de Educación Sexual Integral[4]. Señala, a tales fines, un camino: el impulso de “políticas activas” para la “promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población”. La disposición se inserta en el marco de otras leyes, también referidas a la educación, expresamente mencionadas, a saber: leyes 23798[5], 25673[6], 26061[7], 26075[8], 26130[9], 26150[10], 26206[11], 26485[12], 26743[13] y 27499[14], entre otras.

Se agrega, asimismo, el deber atribuido a las jurisdicciones “(…) de capacitar sobre perspectiva de género y diversidad sexual a los y las docentes y a los y las profesionales y demás trabajadores y trabajadoras de la salud, a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuados a quienes soliciten realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley, así como a los funcionarios públicos y las funcionarias públicas que actúen en dichos procesos” (art. 13, de la Ley 27610).

De acuerdo con los ejes propuestos, entonces, corresponde hacer algunas observaciones:

·         Primero, en nuestro país, que ha adoptado la forma de estado federal (arts. 1º, 5º y cc de la Const. Nac.), existen potestades concurrentes en materia educativa; de allí que cada jurisdicción conserve sus facultades que, por supuesto, le permitirán adaptar los lineamientos generales establecidos por el Estado Nacional a las necesidades y dinámicas propias. Esta cuestión no es menor y tiene, reiteramos, raíz constitucional: debe tenerse presente que el Congreso Nacional cuenta con atribuciones para “(…)[s]ancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales” (art. 75, inc. 19, de la Const. Nac.)[15]. En este entendimiento, recordamos que la Ley 26150, de creación del Programa Nacional de Educación Sexual, indica en su art. 8º que “[c]ada jurisdicción implementará el programa a través de: (…) b) El diseño de las propuestas de enseñanza, con secuencias y pautas de abordaje pedagógico, en función de la diversidad sociocultural local y de las necesidades de los grupos etarios (…)”.

·         Segundo, las directivas contenidas en la ley 27610 deben interpretarse de modo compatible con la Constitución Nacional y con la legislación vigente en materia educativa. En esa línea, la Ley 26206, de Educación Nacional, reconoce expresamente a “la familia, como agente natural y primario” de la educación (art. 6º). Lo antedicho nos coloca frente a un segundo punto que no puede soslayarse: la necesidad de preservar el derecho de los padres a educar a sus hijos[16]. Esto es consecuencia de la importancia de la familia como base fundamental del ordenamiento social y primera educadora, principio que aparece consagrado en los tratados de derechos humanos que, “en las condiciones de su vigencia”, gozan de jerarquía constitucional (cfr. art. 75, inc. 22, de la Const. Nac.) y que, sin excepción, valoran y resguardan el derecho de los padres a educar a sus hijos según sus propias convicciones[17].

·         Tercero, los docentes de todos los niveles educativos poseen la libertad de enseñar y de ejercer libremente su profesión, de acuerdo con las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 de la Const. Nac.). Conservan este derecho, también, cuando se reúnen o asocian con otras personas para esos fines[18]; en efecto la propia Ley 26206, de Educación Nacional, incluye entre los responsables de la educación a las confesiones religiosas reconocidas oficialmente y a las organizaciones de la sociedad[19]. Estas instituciones, con las características propias de su ideario, realizan un aporte fundamental a la vida comunitaria y —a su vez— cooperan con los padres que deciden que sus hijos estudien en sus establecimientos[20].  Conviene tenerse presente, que Ley 26150, de creación del Programa Nacional de Educación Sexual Integral, en cuyo marco ahora se inserta la reciente ley de aborto, contempla que “[c]ada comunidad educativa incluirá en el proceso de elaboración de su proyecto institucional, la adaptación de las propuestas a su realidad sociocultural, en el marco del respeto a su ideario institucional y a las convicciones de sus miembros” (art. 5º). 

·         Cuarto, una última aclaración parece pertinente: cuando la educación se dirige a menores de edad, la libertad de enseñanza de los profesores tiene algunas limitaciones: i) no puede avanzar sobre el derecho de los padres a elegir y guiar la educación de sus hijos; ii) si el educador se desempeña en una institución privada, debe sujetarse a su ideario; iii) por último, en todo caso debe primar el interés superior del niño. Ello no obsta que el docente pueda, en forma pacífica, ejercitar su derecho de objeción de conciencia ante un contenido determinado que quebrante sus convicciones religiosas, éticas o morales.

En materia educativa, el resguardo de las particularidades propias de cada comunidad, del ideario institucional de las entidades que colaboran en los procesos educativos y del derecho de los padres es esencial para su organización. Frente a este desafío, el principio de subsidiariedad aporta buenas directrices que pueden, sin duda, contribuir a salvaguardar la legítima diversidad, propia de una sociedad que se quiere llamar a si misma democrática.

Informe de Débora Ranieri y Sofía Calderone


[1] BO 15/1/2021. La Ley 27610 fue promulgada por el Decreto PEN 14/2021, BO 15/1/2021.

[2] La Ley 27610 tiene serios problemas constitucionales, que no serán objeto de las reflexiones esbozadas en esta oportunidad. Un estudio completo de la norma puede verse en: Lafferriere, Jorge. N. Ley de aborto comentada: Análisis crítico de la ley 27610, Centro de Bioética, Persona y Familia. Buenos Aires: 2021. Disponible en: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/1118 (fecha de consulta 21/2/2021).

[3] Se ha indicado —en consonancia con el pensamiento de Pedro J. Frías— que el federalismo es un modo de concreción del principio de subsidiariedad: “[p]roponemos considerar (como ya lo han hecho otros) al federalismo como una expresión concreta del principio de subsidiariedad, entendido este principio en sentido negativo (no hacer) y positivo (hacer subsidiariamente). Estamos refiriéndonos a una de las dos posibles consideraciones o aplicaciones del principio citado: la que mira las relaciones entre los distintos niveles de gobierno, o en relación con las instituciones intermedias de la sociedad. Como tal, no se opone a la eficacia del gobierno y se concreta –o debiera concretarse– respecto de su aplicación práctica, en el respeto a la libertad del nivel de gobierno más pequeño (lo que constituye verdaderamente acercar la decisión al destinatario de ella) y en una acción subsidiaria (solidaria) cuando ese nivel –por causas objetivas– no puede ejercer plena y eficazmente sus libertades para alcanzar sus fines propios y/o atender las responsabilidades a su cargo”.  Garat, Pablo M., “El federalismo como expresión del principio de subsidiariedad”, en Prudentia Iuris, Número Aniversario, 2020, pp. 199-212, disponible en: https://erevistas.uca.edu.ar/index.php/PRUDENTIA/article/view/3193, p. 4.

[4] BO 24/10/2006.

[5] Ley que declara de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (HIV), BO 20/9/1990.

[6] Ley de creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, en el ámbito del Ministerio de Salud, BO 22/11/2002.

[7] Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, BO 26/10/2005.

[8] Ley de Financiamiento Educativo, BO 12/1/2006.

[9] Ley de Régimen para las Intervenciones de Contracepción Quirúgica, BO 29/8/2006.

[10] Ley de creación del Programa Nacional de Educación Sexual Integral, Bo 24/10/2006.

[11] Ley de Educación Nacional, BO 28/12/2006.

[12] Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, BO 14/4/2009.

[13] Ley de identidad de género, BO 24/5/2012.

[14] Ley Micaela, de capacitación obligatoria en la temática de género y violencia contra las mujeres, BO 10/01/2019.

[15] El resaltado es añadido.

[16] Por otro lado, la misma Ley 26150, ya referenciada, contiene una norma relevante, en su art. 9º, sobre el derecho de los padres a estar informados. Puntualmente, se establece que: “[l]as jurisdicciones nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipal, con apoyo del programa, deberán organizar en todos los establecimientos educativos espacios de formación para los padres o responsables que tienen derecho a estar informados. Los objetivos de estos espacios son: a) Ampliar la información sobre aspectos biológicos, fisiológicos, genéticos, psicológicos, éticos, jurídicos y pedagógicos en relación con la sexualidad de niños, niñas y adolescentes; b) Promover la comprensión y el acompañamiento en la maduración afectiva del niño, niña y adolescente ayudándolo a formar su sexualidad y preparándolo para entablar relaciones interpersonales positivas; c) Vincular más estrechamente la escuela y la familia para el logro de los objetivos del programa”.

[17] El art. 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que garantiza la libertad de conciencia y de religión, indica expresamente que: “(…) 4. Los padres y en su caso los tutores, tienen derecho a sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.

[18] El amparo del ideario institucional se ha materializado a través de la llamada “objeción de conciencia institucional”. En palabras de Toller, este derecho importa un “trasvasamiento o proyección” de los derechos de las personas físicas a las entidades que surgen como resultado de su asociación o reunión para el cumplimiento de una finalidad. Cfr. Toller, Fernando M., “El derecho a la objeción de conciencia de las instituciones”, en Vida y Ética, año 8, núm. 2, 2007, Universidad Católica Argentina. Facultad de Ciencias Médicas, Instituto de Bioética, pp. 163- 190; disponible en: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/1547 (fecha de consulta 21/2/2021), p. 168.

[19] El problema de la libertad de cátedra se ha abordado con justeza en un trabajo reciente: Santiago, Alfonso, “Libertad de expresión, libertad de cátedra y derecho al ideario institucional”, en FORUM: Revista del Centro de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, núm. 10, 2020, pp. 139-158. Disponible en: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/11116 (fecha de consulta 21/2/2021).

[20] Sobre la necesidad de asegurar el ideario institucional: Ranieri de Cechini, Débora, “La educación sexual integral y objeción de conciencia institucional”, en Revista Valores; Academia Nacional del Plata, Vol. III, 2019, disponible en: https://www.academiadelplata.com.ar/contenido.asp?id=2753 (fecha de consulta 21/2/2021). También Santiago, Alfonso, “El derecho al ideario en las instituciones de inspiración religiosa”, en Suplemento Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. La Ley, Buenos Aires, 2015-F, 1145.