¿Qué hemos aprendido de la pandemia en el campo del bioderecho?

Aunque todavía subsisten muchas cuestiones sin resolver en relación a la Covid-19 y la pandemia, podemos esbozar algunas conclusiones tentativas en torno a los aspectos jurídicos de todas las medidas y consecuencias que ha tenido esta situación.

Un presupuesto

Partimos de la convicción que la convivencia social se ordena a partir de una virtud, que es la justicia, y que consiste en reconocer la dignidad y derechos fundamentales de cada uno y disponer las medidas obligatorias razonables para el bien común. Así, podemos constatar que hay un centro del ordenamiento jurídico, que es la persona humana, que lleva en sí dos dinamismos: la libertad personal y la relacionalidad, que implica responsabilidad en orden al bien común. Así, el derecho no es el fruto únicamente de una autonomía personal absoluta, irrestricta, ni tampoco de un poder colectivo uniforme que avasalla lo individual. Entre estos dos “polos” se mueve lo jurídico.

La emergencia y la adopción de medidas extraordinarias

Un primer impacto de la pandemia en el bioderecho ha estado vinculado a la adopción de medidas extraordinarias como respuesta a la emergencia y los peligros subyacentes.

Estas medidas extraordinarias han abarcado tanto la restricción de derechos individuales, como la flexibilización de las normas sobre investigación en seres humanos, para acelerar la búsqueda de las vacunas, fármacos y tratamientos terapéuticos para afrontar la enfermedad. La premura por lograr la vacuna parece legitimar medidas que parecían impensadas en tiempos normales, como la aceptación de hacer investigaciones en personas que voluntariamente se inoculan el virus o la implementación de aprobaciones rápidas de ensayos clínicos.

Ahora bien, en este punto, por la incertidumbre que rodea todo lo referido al virus, sus mecanismos de acción y sus posibles vías de prevención o cura, podemos constatar algunos interrogantes que el tiempo permitirá responder: ¿fueron todas las medidas adoptadas proporcionadas a la urgencia?

Ciertamente, es delgada la línea que separa la urgencia que obliga a dictar medidas extraordinarias justificadas para responder a apremiantes peligros para la salud pública, de un eventual aprovechamiento de la situación para derribar diques jurídicos de contención y reglas básicas de cuidado.

En el mismo sentido, cabe preguntarse si estas medidas extraordinarias son realmente transitorias, o bien se han logrado instalar como parte de una nueva normalidad. Y ello se vincula con la cuestión de cómo se toman las decisiones y cuál es la participación de las personas en tal proceso, como veremos luego.

El principal cambio experimentado en esta pandemia

En ese marco extraordinario, si tuviera que resumir cuál ha sido el principal cambio que se ha experimentado en el bioderecho en esta pandemia, diría que es la constatación de los límites de la autonomía de la voluntad como único y decisivo criterio rector.

En efecto, la exaltación de la autonomía ha sido la tendencia del bioderecho en estos últimos años. La pandemia ha puesto un abrupto fin a esa tendencia y nos ha forzado a incorporar la dimensión colectiva o relacional de la persona humana. Ello se puede constatar en distintos órdenes: limitaciones de todo tipo a las libertades de circulación y cuarentena obligatoria; obligatoriedad del uso de aplicaciones móviles y de la consiguiente cesión de datos personales a agencias gubernamentales; obligatoriedad de exámenes personales; restricciones de derechos de los pacientes como la asistencia religiosa o espiritual; obligatoriedad del uso de tapabocas.

Creo que la pandemia también ha permitido advertir la importancia de la dimensión colectiva del derecho a la salud, superando el enfoque individualista de los temas bioéticos y entrando a considerar otras variables: el problema de la capacidad instalada de las instituciones, la cobertura de salud y las personas más vulnerables y los más pobres, la falta de elementos esenciales como los equipos de protección personal, las desigualdades económicas y de atención, las diferencias entre países.

Como excepción de esta irrupción de lo común, probablemente sean las directivas anticipadas el instituto vinculado con la “autonomía” que ha tenido el lugar más central en esta pandemia, aunque hay que decir que tal centralidad no ha ocultado el hecho de que siguen siendo una opción que tiene dificultades en cuanto a la información que recibe el paciente, su operatividad, sus costos y su precisión.

Para una valoración bioética y jurídica de las medidas

Ahora bien, el hecho de que se haya revertido la tendencia de exaltación de la autonomía no significa que todas las medidas sean correctas. En efecto, ni el individualismo ni el colectivismo realizan las exigencias de justicia propias de la convivencia social.

En este punto, hay que recordar que hay exigencias de justicia que se vinculan con principios fundamentales y que son indisponibles, y otras que son más contingentes y dependen de distintos factores y de la determinación por parte de las autoridades.

Respecto de las primeras, el derecho a la vida ocupa un lugar central. En esta pandemia se ha vuelto a valorar el respeto a la vida humana, pues en última instancia la justificación de las medidas extraordinarias estuvo signada por esa búsqueda de preservar la vida humana ante la alegada alta letalidad que presenta el coronavirus. Ese valor de la vida se presenta tanto como un límite para las cosmovisiones que exaltan la autonomía individual, como para las visiones colectivistas que pretenden subordinar a la persona a fines comunes.

Este valor estuvo presente en varias de las discusiones jurídicas que marcaron esta pandemia, como la que se vincula con la administración de recursos escasos, sobre todo para descartar las propuestas que proponían excluir a ciertas personas en la asignación de la última cama. También se advierte la importancia del derecho a la vida cuando se plantea detener ensayos clínicos por la existencia de efectos adversos y se reclama amplia información al respecto.

En el campo de las medidas más contingentes encontramos temas de importancia como los procedimientos para la aprobación de ensayos clínicos, o las medidas sobre manejo de datos personales de salud. Desde el iusnaturalismo, entendemos que este tipo de problemas no encuentran una única determinación de lo justo por derecho natural. Lo justo es determinado por la autoridad humana, dentro de un conjunto de posibilidades todas igualmente válidas.

¿Quién toma las medidas?

Pero sentada esa cierta “contingencia” de las opciones, aparece el problema de quién decide esa determinación de lo justo. La pandemia ha dejado como resultado una multiplicación de normas jurídicas emanadas del Poder Ejecutivo e incluso de las autoridades de menor rango, referidas a temas de gran relevancia y en los que están implicados derechos humanos importantes. La multiplicación de “protocolos” ha tomado el lugar de la ley y condujo, en algunos casos, a decisiones claramente violatorias de derechos fundamentales. Nos encontramos ante normas que, a pesar de esa débil autoridad jurídica, fueron aplicadas con sumo rigor e, incluso, recurriendo a las amenazas penales más graves, como la prisión.

Un elemento de importancia en esta expansión de los protocolos ha sido la regulación indirecta que se deriva de las normas sobre responsabilidad civil y las eventuales indemnizaciones por daños y perjuicios. La perspectiva de normas que imponen deberes de reparar daños en forma objetiva, más allá del dolo y la culpa, han estado detrás de la adopción de no pocas de estas normas restrictivas de libertades personales. Paradójicamente, mientras los profesionales de la salud que se jugaron su vida en la atención de las personas afectadas no recibieron casi atención en cuanto a los peligros de ser demandados, los desarrolladores de vacuna lograron imponer sus condiciones de negociación y obtuvieron, por ejemplo en Argentina, contratos muy ventajosos en términos de indemnidad ante eventuales reclamos por daños (ley 27573).

En la mayoría de los países, la multiplicación de normas restrictivas de derechos individuales sin fundamento legal explícito, deja abierto un problema de tipo constitucional, pues se espera que sea el Congreso el ámbito en el que se discutan y aprueben las decisiones que limiten la libertad. Es el principio de legalidad que, en Argentina, encuentra consagración en el art. 19 CN.

Respecto a la actuación del Poder Judicial, encontramos respuestas dispares. Hubo soluciones a algunos problemas parciales, pero en general no se dieron causas en que se discutiera a fondo la constitucionalidad de las medidas más decisivas.

El problema de la verdad

Finalmente, para poder hacer estas valoraciones sobre lo justo, se requiere información precisa. Es que la determinación de lo justo siempre requiere de la identificación de las circunstancias concretas. Ello requiere que para la toma de decisiones de todo tipo sea necesario contar con información fiable. Y el problema es que esta situación sigue aún marcada por la incertidumbre.

La pandemia también ha dejado en claro que hay un problema con la información en salud y que existe un interés público sustantivo en acceder a informaciones confiables y ciertas. Pero este problema no se resuelve por las compañías que hacen chequeo de información, ni por la autorregulación de las entidades científicas. Tiene que haber una participación de toda la sociedad.

El problema de desinformación no se vincula solo con teorías conspiracionistas, que las hay, o con simples mentiras. También hay manipulaciones graves, que pueden obedecer a intereses empresariales, como los anuncios precipitados y sin avales rigurosos de descubrimientos terapéuticos para obtener inversiones, o a los intereses de actores gubernamentales que buscan algún tipo de objetivo político no explicitado y no directamente vinculado con el bien común.

Este problema también deja en claro que la convivencia social requiere el reconocimiento de una verdad común. De otra forma, todo es cálculo de ventajas y desventajas.

Un lugar central lo ocupan las agencias gubernamentales de control de medicamentos e investigaciones biomédicas. Su tarea es decisiva y depende mucho de su prestigio. Es fundamental fortalecer esas instituciones, sobre todo por medio de una cada vez mayor transparencia. Ello facilita el control ciudadano, que requiere de libertad de expresión y de asociación, jurídicamente garantizadas.

En definitiva, la pandemia nos coloca ante el desafío del diálogo, en búsqueda de la verdad. Quisiera terminar con estas palabras del Papa Francisco en su última encíclica “Fratelli Tutti”: “En una sociedad pluralista, el diálogo es el camino más adecuado para llegar a reconocer aquello que debe ser siempre afirmado y respetado, y que está más allá del consenso circunstancial. Hablamos de un diálogo que necesita ser enriquecido e iluminado por razones, por argumentos racionales, por variedad de perspectivas, por aportes de diversos saberes y puntos de vista, y que no excluye la convicción de que es posible llegar a algunas verdades elementales que deben y deberán ser siempre sostenidas. Aceptar que hay algunos valores permanentes, aunque no siempre sea fácil reconocerlos, otorga solidez y estabilidad a una ética social” (n. 211).

Nota: Este texto corresponde a la exposición dada por Jorge Nicolás Lafferriere en el Webinar “¿Qué estamos aprendiendo de la pandemia?” organizado por la Pontificia Universidad Católica de Chile, la Pontificia Universidad Católica Argentina y la Universidad de la Sabana el 14 de noviembre de 2020.