El 19 de diciembre de 2025 se publicó una sentencia del Tribunal Constitucional de Perú fechada el 30 de junio de 2025 referida a la maternidad subrogada (Expte. 1367/2019), que hizo lugar parcialmente a una demanda de amparo y declaró la nulidad de las resoluciones administrativas emitidas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante Reniec) que habían inscripto a una niña con el apellido materno de la mujer que la gestó y dio a luz y en su lugar le ordena que se rectifique el apellido materno por el de la persona que requirió la técnica de maternidad subrogada.
Los magistrados de la mayoría fueron Domínguez Haro, Morales Saravia, Ochoa Cardich y Hernández Chaves, mientras que Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse y Monteagudo Valdez votaron por declarar improcedente la demanda.
La demanda
El matrimonio de NDZV y CRLV celebraron un contrato de gestación subrogada con la señora ZPR, quién dio a luz a LV el 15 de febrero de 2016. Al nacer, el Reniec inscribió a la niña con el apellido del esposo NDZV y el de la madre que la gestó y dio a luz (ZPR), de modo que su nombre fue LVZP. El 12 de enero de 2017 el matrimonio demandó la nulidad de esas resoluciones administrativas considerando que la filiación de LV debe fundarse en la voluntad procreacional de los esposos, quienes afirman haber contratado a título gratuito a ZPR para que geste y alumbre a la niña. Los requirentes utilizaron gametos donados. Acompañaron una prueba de ADN que demostraba que ZPR no tenía nexo genético con la niña. La madre que dio a luz, ZPR, también avaló la demanda y solicitó “dejar de ser reputada como madre de LV”.
En la demanda alegan que fueron violados los siguientes derechos:
-el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los esposos que encargaron la gestación;
-el derecho a la autodeterminación informativa de la Sra. ZPR (madre que dio a luz) en tanto sostuvo que se le atribuyó erradamente una maternidad;
-el derecho a la identidad de la niña LV.
Proceso judicial
El juzgado de primera instancia dictó sentencia el 21 de noviembre de 2017 y declaró fundada la demanda y ordenó que se enmiende la inscripción registral.
El Reniec apeló la sentencia y el 14 de agosto de 2018 la Segunda Sala Constitucional Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la apelada y declaró improcedente la demanda (Resolución 11).
El 25 de agosto de 2019 los demandantes interpusieron recurso de agravio constitucional contra la Resolución 11 y solicitaron que la demanda sea estimada.
La sentencia del Tribunal Constitucional
Para el TC, “el problema se origina en que, al normar la filiación, el Código Civil -de 1984- no ha contemplado cómo atribuir la filiación materna a los nacidos mediante gestación subrogada parcial o gestacional cuyo origen genético se desconoce, porque ese tipo de práctica son eran usuales en aquel momento”. Por ello, el objetivo es “evaluar si, a la luz del contenido material y axiológico de la Constitución —cuya vinculatoriedad se encuentra fuera de discusión debido a su carácter normativo—, corresponde amparar el pedido de los demandantes”.
En los fundamentos del fallo de mayoría, el TC formula consideraciones sobre el derecho a la identidad y el derecho a la identidad “biológica” y también sobre el principio del interés superior del niño.
Luego ingresa al análisis del caso concreto. Allí se refiere a la regulación de la maternidad subrogada en el Perú y analiza el artículo 7 de la Ley General de Salud 26842 del año 1997 que dispone:
“Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.
Al interpretar la norma, el TC afirma: “este Tribunal considera que el artículo 7 de la Ley General de Salud prohíbe la gestación subrogada para las personas que no padezcan de infertilidad, para aquellas cuya infertilidad tenga tratamiento médico que les permita procrear y para las personas que puedan lograr procrear por sí mismas utilizando las técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, no regula expresamente los casos de aquellas personas cuya infertilidad sea absoluta e irreversible” (n. 53). Y luego sostiene: “Para supuestos de infertilidad absoluta e irreversible, que no puedan ser superados por las técnicas de reproducción asistida, no existe regulación expresa. Es justamente en este vacío normativo que es encuentra el caso concreto… Se trata, pues, de un matrimonio irremediablemente infértil; esto es, de una pareja que no puede producir descendencia biológica, por ser absoluta e irreversiblemente estéril; situación que debe merituar el Derecho” (n. 54).
Este análisis concluye con el siguiente párrafo: “ni don NDZV, ni su esposa doña CRLR, ni la madre gestante doña ZPR, aportaron su material genético en la procreación, por lo que no tienen lazos biológicos con la menor LV, por tratarse de una fecundación in vitro o extrauterina. Sin que el espermatozoide y el óvulo corresponda a ninguna de las personas antes indicadas, no hay de modo absoluto carga o herencia genética; queda entonces la posibilidad, sin que ello genere derecho patrimonial alguno o vínculo filiatorio, de que la menor pueda conocer y saber quiénes son sus verdaderos progenitores o padres biológicos, y así superar cualquier riesgo por el hecho de tener padres genéticos desconocidos” (n. 56).
A partir del n. 57, el voto de mayoría incorpora algunos antecedentes de derecho comparado[1].
Desde el n. 77, la sentencia refiere a “la conveniencia de regular las técnicas de reproducción asistida en el Perú”. La clave se encuentra en los párrafos 84 y 85:
“Este Tribunal reconoce que existe una problemática en torno a los procedimientos de reproducción asistida y la maternidad subrogada, toda vez que su aplicación y la solución de las controversias que puedan surgir en torno a ellas sigue siendo polémica y discordante; por esto, resulta conveniente que el Congreso de la República, en uso de sus facultades legislativas, regule la materia atendiendo todos los puntos controversiales que se han venido registrando a lo largo de los años, bajo ciertos parámetros constitucionales. Para esto, se debe tener en cuenta la variedad de derechos fundamentales e intereses implicados, y hacer partícipe a la población en conjunto de su debate, ponderando las diversas posturas, sin olvidar la interrelación con otras disciplinas o ciencias afines. Después de ello, el legislador superará el vacío normativo actual” (n. 84).
“El Congreso tiene la necesidad imperiosa de expedir la regulación que corresponda; empero, en ese quehacer legislativo, deberá realizar un debate y estudio técnico sobre la explotación de la mujer; el conjunto de principios que podrían estar comprendidos en dicha regulación; las condiciones físicas y psicológicas que podrían poner en riesgo la integridad de la mujer y la del niño; el rango de edad determinada por parte de la mujer de corresponder; las consecuencias que podrían generar en el niño la utilización de la gestación subrogada; los beneficios y de los riesgos de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y su consentimiento informado, de corresponder; entre otros aspectos derivados de la dignidad humana, pues no se puede justificar tener un hijo a toda costa” (n. 85).
Y concluye: “este Tribunal Constitucional estima conveniente que el Congreso de la República legisle sobre esta materia ante determinadas situaciones y nuevos supuestos que emanan de la propia realidad desde un enfoque bioético, por lo que se le exhorta a realizarlo, teniendo en cuenta lo expresado en la presente sentencia” (n. 86).
Ahora bien, ante el caso concreto, el TC afirma:
“Pese a lo anterior, este Tribunal Constitucional considera que resulta evidente que no puede atribuírsele a LV ser responsable del vacío legal existente o del proceder de sus padres no biológicos por elegir la utilización de las TERAS; por tanto, independientemente de la forma en la que fue concebida, no resulta válido imputársele alguna consecuencia negativa por el solo hecho de haber nacido en estas circunstancias. Máxime si se tiene en consideración que ella califica como un sujeto de especial protección constitucional debido a su minoría de edad, por virtud del principio de interés superior del niño, que detenta fuerza normativa en el momento de la interpretación de las normas legales” (n. 89).
“Efectivamente, si algo resulta incontrovertible es que, por el mero hecho de existir, LV es titular del derecho fundamental a la identidad. Por ello, este Magno Colegiado no puede permitir que se le vulnere dicho derecho por las particularidades de su nacimiento. Muy por el contrario, su bienestar integral, dada su minoría de edad, tiene que ser preservado en todo momento y circunstancia. Por ese motivo, este Tribunal Constitucional considera que, en el caso concreto, corresponde estimar el petitorio de los demandantes, a fin de no perjudicar a LV (nacida en el año 2016) debido a que, en la práctica, ella ya ha desarrollado lazos filiales con doña CRLR y con don NDZV, unidos en matrimonio, con quienes ya forma un hogar y hacen vida familiar, existiendo de por medio una realidad sociofamiliar a considerar. Se está ante una pareja de esposos que tienen esterilidad absoluta e irreversible o se está ante un matrimonio de infertilidad intratable, y asumen la calidad de “padres sociales” por el tiempo transcurrido” (n. 89).
En función de ello se declara la nulidad de las resoluciones administrativas que habían inscripto a la niña como hija de la gestante y se hace lugar parcialmente a la demanda de amparo.
Al voto principal elaborado por el ponente Domínguez Haro, se adiciona el fundamento de voto del Magistrado Morales Saravia, que enfatiza las razones excepcionales del caso. Por su parte, el Magistrado Ochoa Cardich realiza consideraciones sobre la interpretación del artículo 7 de la Ley General de Salud y la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida. El Magistrado Hernández Chávez también se refiere al carácter excepcional de esta resolución y enfatiza: “lo desarrollado en el presente voto no puede ser interpretado como una regla general ni como un criterio extensible a otros supuestos que involucren maternidad subrogada, dado que como se ha mencionado ya en los presentes fundamentos, este caso no constituye un caso de ese tipo en tanto existen inconsistencias probatorias que no pueden ser evaluadas en sede constitucional”. De esta manera, la mayoría de 4 magistrados se conforma a partir de esta interpretación restrictiva que hizo el voto del juez Hernández Chávez.
Los votos en disidencia
En su disidencia, la Magistrado Pacheco Zerga se detiene en el análisis del acuerdo de útero subrogado y enfatiza que la pretensión de los demandantes “soslaya que, conforme al marco convencional y legal antes citado, el derecho al nombre y a la identidad de la menor LVZP están protegidos por la ley, por tanto, no están sujetos a meros deseos, como los de los demandantes, por más encomiables que estos puedan considerarse”. Hace luego consideraciones sobre la afectación del derecho a la identidad de la menor y otras razones para el rechazo del amparo. Entre ellas, se detiene en la afectación de la madre gestante y en la cosificación de la mujer. Este voto concluye con un pedido para que el Congreso de la República “legisle sobre las sanciones administrativas y/o penales cuando se incumpla con lo establecido en el artículo 7 ° de la Ley General de Salud, así como lo referido a la protección del derecho la identidad de los niños, en particular su derecho a conocer a sus padres, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 7.1) y al Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (artículo 6.1)”.
Por su parte, el magistrado Gutiérrez Ticsé se pronuncia en contra del amparo y fundamenta su voto en la interpretación del artículo 7 de la Ley General de Salud del Perú y sostiene: “se advierte que si bien de la literalidad del artículo 7 no se colige una prohibición a la modalidad de maternidad subrogada según la cual existe identidad entre la madre genética y la gestante, es necesario interpretar tal disposición en clave constitucional. En tal sentido, concluyo que el contrato de maternidad subrogada en cualquiera de sus modalidades es nulo al ser contrario al orden público y las buenas costumbres”.
Finalmente, el magistrado Monteagudo Valdez vota en disidencia y afirma: “establecer en el presente caso una relación filial, basándose exclusivamente en la voluntad procreacional (derecho a fundar una familia) de doña CRLR y don NDZV, y sin que exista vínculo genético alguno, constituye una pretensión que no es posible amparar en sede constitucional”.
Reflexiones finales
Ante todo, se trata de una sentencia compleja en cuanto a la composición de la mayoría que resuelve el caso. Así, debe interpretarse como una resolución acotada al caso concreto y que no habilita la maternidad subrogada, que por otra parte está prohibida en el Perú por el artículo 7 de la Ley General de Salud, como lo reconoce la propia sentencia aunque con una controversia en cuanto a sus alcances. De hecho, siendo un amparo vinculado con derechos constitucionales, no se pronuncia sobre los derechos invocados por los demandantes y únicamente se detiene en la consideración del derecho a la identidad de la niña y el principio de interés superior del niño.
Como afirma la juez Pacheco Zerga en una nota periodística: “Una lectura apresurada de la sentencia recaída en el Expediente 1367-2019-PA/TC ha llevado a algunos a concluir que el Tribunal Constitucional ha “reconocido” la maternidad subrogada. Sin embargo, las primeras líneas de la sentencia dejan claro que solo tres magistrados han considerado que es amparable la “voluntad procreacional” para reconocer el vínculo de consanguinidad con una menor. El cuarto voto, que forma la sentencia en mayoría, se aparta de los fundamentos de la sentencia al respecto y coincide en ordenar la rectificación del apellido materno de la menor, que era lo solicitado en la demanda, pero dejando claro que no había suficientes pruebas del origen de la niña ni del empleo de las técnicas de reproducción asistida”[2].
La sentencia no aborda problemas fácticos del caso, como lo hacen ver algunos de los jueces disidentes. Tampoco queda claro cómo se le va a garantizar a la niña, en el futuro, que pueda conocer su origen y la identidad de la mujer que la gestó, que es desplazada de la filiación.
La sentencia no analiza el problema que plantea la jueza Pacheco Zerga sobre el carácter de orden público de las normas de filiación, que no pueden ser disponibles por los particulares.
Además, la multiplicidad de fundamentos que ofrecen los jueces de la mayoría impide obtener criterios claros sobre cuál es el criterio del TC en esta materia, que se decanta por una solución limitada al caso concreto.
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere
Fuente de la sentencia: https://www.tc.gob.pe/consultas-de-causas/detalles-consulta/?id_exp=466656
[1] Cabe señalar que, cuando la sentencia recurre al derecho comparado, incurre en omisiones graves. Por ejemplo, en el p. 66 se afirma: “En los países del sur de América, se aprecia que la legislación argentina no regula la gestación subrogada. No existe en la legislación comparada con este país, ningún tipo de referencia sobre su práctica. Por lo mismo, no está prohibida de forma taxativa. Tampoco está penada o sancionada, ni siquiera de forma administrativa. No obstante, en este país, la falta de regulación no ha sido impedimento para que aquellas personas que quieran someterse a la gestación subrogada, soliciten por vía judicial y hasta de forma previa al nacimiento del menor, el reconocimiento filial entre el nacido y los padres de intención. Solo en el año 2021 se emitieron 60 sentencias que reconocían el ejercicio de la maternidad subrogada”. Ahora bien, se omite cualquier mención a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina que expresamente se pronunció sobre el tema de la maternidad subrogada en octubre de 2024 y aclaró que este tipo de contratos no tenían lugar en el ordenamiento jurídico nacional y que la regulación que establece que la maternidad se determina por el parto es constitucional y no hay un vacío legal.
[2] Pacheco Zerga, Luz, “¿El TC avala la maternidad subrogada?”, Diario El Comercio, Perú, 29-12-25, disponible en: https://elcomercio.pe/opinion/columnistas/el-tc-avala-la-gestacion-subrogada-por-luz-pacheco-zerga-tribunal-constitucional-noticia/