La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (en adelante, TS) de España dictó sentencia el pasado 31 de marzo de 2022 revocando lo decidido por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid en una causa en que había determinado una filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica y que concertó un contrato de gestación por sustitución en México, sin aportar material genético propio (ROJ: STS 1153/2022, Sala de lo Civil Nº de Resolución: 277/2022).
La causa, que había llegado al TS por apelación del fiscal, involucraba a una señora, Aurelia, que realizó en Tabasco, México, un contrato de maternidad subrogada del que nació “Pedro Enrique”. Una vez nacido, Pedro Enrique fue trasladado a España con su madre y residió en el domicilio familiar en Madrid, junto con los padres de Aurelia. Justamente, es el padre de Aurelia, llamado Luis Miguel, quien inicia la causa en nombre propio y de su hija, para que se determine la filiación materna según el derecho español.
Los argumentos contra la maternidad subrogada
La Sala del TS rechaza la demanda por entender que “la gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos” (Fundamentos de Derecho, Apartado 3ro.). Para fundar este punto, se cita la sentencia del TS de pleno 835/2013, de 6 de febrero, y el auto de 2 de febrero de 2015. Además, se invoca el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida que establece la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestación por sustitución y que la filiación materna del niño nacido por tal contrato será determinada por el parto.
Uno de los argumentos más fuertes de la sentencia es que califica a la gestación por sustitución comercial como un caso de venta de niños. La sentencia recuerda que la prohibición de la “venta de niños” surge del art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Protocolo Facultativo de la Convención específico sobre venta de niños. Se cita un informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños presentado ante la Asamblea General de la ONU el 15 de enero de 2018. La sentencia explica por qué la gestación por sustitución comercial “entra de lleno en la definición de venta de niños” del artículo 2 a) del Protocolo Facultativo: “concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) «remuneración o cualquier otra retribución»; b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los comitentes); y c) el intercambio de “a)” por “b)” (pago por la entrega del niño)”. “Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico”.
Previamente, la sentencia había dedicado varios párrafos a transcribir literalmente las cláusulas del contrato que fue objeto de análisis en esta causa judicial.
Para el TS, “Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”. Por su claridad, transcribimos ampliamente el punto 7 del apartado 3ro.:
“La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual («tantas transferencias embrionarias como sean necesarias», «llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida», «tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo»). La madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica («la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre», «la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil “México Subrogacy” S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo», «la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño»). Se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea, «salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal»), qué puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo. La madre gestante se obliga «a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre». Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal”.
Luego de este crudo resumen de las cláusulas contractuales, la sentencia del TS afirma: “No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales”.
La preocupación del TS también refiere a que el “futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante se obliga a entregar a la comitente”.
¿Qué hacer ante los hechos consumados?
Luego de este rechazo a la maternidad subrogada, la sentencia ingresa a considerar cómo debería resolverse la situación concreta del niño que ya vive en España.
La sentencia resulta muy firme en condenar la gestación por sustitución, que sin embargo se siguen realizando en distintos lugares del mundo en franca violación de las normas de derechos humanos. Así, se configuran situaciones de hecho que son toleradas por las autoridades, y así se obliga a los jueces a terminar legitimando estas conductas.
Por su elocuencia, transcribo el pasaje de la sentencia a estos hechos consumados:
“Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (basta con usar como términos de búsqueda «gestación subrogada» u otros similares en un buscador de Internet para encontrar una amplia oferta de estas agencias dirigida al público español) pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita «la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española». Estas agencias han organizado en España «ferias» presenciales de gestación subrogada en las que publicitan y promueven sus «servicios». Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un «hijo» fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes. El Informe del Comité de Bioética pone de relieve la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero”.
La sentencia del TS invoca la necesidad de proteger el interés superior del menor nacido por gestación por sustitución y concluye que, dado que en el caso ya existe un núcleo familiar configurado en España por un tiempo prolongado (se habla de “relaciones familiares de facto”), la solución debe partir de ese dato y recomienda que se realice un proceso de adopción por parte de la mujer que fue comitente, mientras que el padre debe ejercer la acción de reclamación de paternidad. Ciertamente, ante los hechos consumados y la consolidación de un vínculo de hecho con el niño, los jueces tienen que resolver el caso concreto tomando en cuenta el interés superior del niño y buscar lo más justo prudencialmente. Pero también hay que considerar que la sentencia puede ser percibida por muchos como ofreciendo una vía alternativa para que los comitentes de la subrogación obtengan el resultado buscado. Este problema es advertido por Pilar María Estellés Peralta en una reciente publicación del Observatorio de Bioética de la Universidad Católica de Valencia: “La adopción de estos menores que se plantea, no obstante, como solución a esta problemática, lejos de disuadir de esta técnica tan lesiva, generará nuevos problemas y tratos discriminatorios que convendría reflexionar. Fundamentalmente me refiero a la cuestión sobre la idoneidad de los padres (la madre en la mayoría de los casos) de intención para ser adoptantes y la aplicación de los mismos criterios y condiciones de igualdad que se exigen a los adoptantes en los procesos de adopción nacional e internacional, al objeto de evitar el fraude y de proteger a los niños -no únicamente al concreto niño afectado sino también los niños en general- de todo comercio ilegal y tráfico de niños” (https://www.observatoriobioetica.org/2022/04/la-adopcion-como-solucion-a-la-lesiva-practica-de-la-maternidad-subrogada/38580). Por ello, la autora citada afirma que “sería más acorde con el orden público, la legalidad y el interés superior del menor que el menor sea adoptado por personas idóneas, por una familia más adecuada donde criarse y desarrollarse. Obviamente se habrá de ponderar debidamente el hecho de que el niño no sufra un daño grave o irreparable por la separación, analizando el caso concreto y se deberá realizar un equilibrio justo entre los diferentes intereses en cuestión, pero admitir los efectos de la filiación derivada de esta técnica o acelerar los procesos de adopción de estos menores no parece la mejor opción para acabar con este tráfico de menores” (op. cit.).
Vale señalar que en la decisión del Caso “Paradiso” la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos también se manifestó en contra de la maternidad subrogada[1]. Ese caso es interesante, en comparación con el caso español que aquí comentamos, pues se refiere a un contrato celebrado en Rusia en el que el niño nacido por subrogación fue trasladado a Italia. Sin embargo, a diferencia del caso español, las autoridades italianas intervinieron de inmediato y evitaron que se produzca una situación familiar de hecho y, en cambio, dieron el niño en adopción a otras personas. De esa manera, se desalienta la subrogación al haber una intervención inmediata que frustra los efectos de este contrato viciado de nulidad.
Así, la gran responsabilidad en esta materia recae en las autoridades públicas y en los jueces que primero toman conocimiento de los hechos, quienes deben intervenir decidida e inmediatamente para evitar que se consoliden situaciones de hecho que permitan a los comitentes hacer fraude a la ley que prohíbe la subrogación. Así, como sucedió en Italia en el caso “Paradiso”, se debe encaminar al niño hacia una adopción sin entregas directas y con todas las garantías legales y judiciales correspondientes.
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere
Fuente: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0e6219d460d65731/20220405
Nota: Hemos analizado a fondo el tema de la maternidad subrogada en varios boletines y ponemos a disposición de los interesados esa información: https://centrodebioetica.org/el-abc-de-la-maternidad-subrogada/
[1] Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos, “Paradiso y Campanelli vs. Italia”, 24 de enero de 2017 (aplicación 25358/12). Ver el comentario del Centro de Bioética, Persona y Familia en: https://centrodebioetica.org/importante-fallo-de-la-corte-europea-de-derechos-humanos-contra-la-maternidad-subrogada/