El 27 de mayo de 2021 el Ministerio de Salud de la Nación Argentina emitió la Resolución 1535/2021 (B.O. 28-5-2021) que aprueba el “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción voluntaria y legal del embarazo”.
El nuevo Protocolo se presenta como actualización de las versiones anteriores (fechadas en 2007, 2010, 2015, 2019) y se enmarca en la ley 27610 de aborto, que reformó el Código Penal y dispuso una serie de normas para la realización de abortos sin invocar causales hasta la semana 14 inclusive, o luego de ese plazo en caso de embarazo proveniente de violación o por peligro para la vida o la salud de la madre (art. 4 Ley 27610 y art. 86 Código Penal reformado por ley 27610).
El Protocolo 2021 se divide en dos partes y trae tres anexos. La primera parte se titula “Marco legal” y la segunda, “Proceso de atención integral de las personas con derecho a la interrupción del embarazo”. El Anexo 1 tiene un modelo de consentimiento informado para el aborto, el 2, el modelo de declaración jurada para los casos de embarazo proveniente de violación y el 3, una nota técnica sobre aspiración manual endouterina. Se trata de una norma que tiene alcance acotado al nivel nacional y, para su aplicación, requiere de la adhesión de las provincias o la Ciudad de Buenos Aires.
Primer análisis ético-jurídico del Protocolo
Lógicamente, el Protocolo afirma estar destinado a reglamentar la forma en que se realizan los abortos luego de la ley 27610 y, en tal sentido, desde una perspectiva ético-jurídica, le caben las mismas consideraciones de fondo sobre la violación del derecho a la vida de las personas por nacer, la afectación de las normas sobre derecho de familia, la limitación de la objeción de conciencia, el retaceo de información a las madres, la violación del federalismo y la contribución a la cultura del descarte que hemos señalado en nuestro análisis de esa ley[1]. El Protocolo, en este sentido, tiene distintas normas claramente inconstitucionales.
En este escrito, el análisis se focalizará en las particularidades propias del Protocolo. En apretada síntesis, podemos decir que el Protocolo 2021 busca ampliar los alcances de la ley más allá incluso de lo que los legisladores y el mismo decreto del Poder Ejecutivo expresaron y decididamente promueve el aborto.
El resumen de los aspectos críticos del Protocolo es el siguiente:
1. Está redactado buscando dar la interpretación más amplia posible a las causales “salud” y “violación”, de modo que el aborto es prácticamente a demanda durante todo el embarazo
2. Promociona el aborto como política pública y obliga a ofrecerlo incluso si no hay pedido explícito en caso de embarazo no intencional.
3. Omite toda referencia explícita a la ley 27611 de los 1000 días
4. No respeta la redacción del Código Civil y Comercial ampliando la interpretación del consentimiento para personas menores de edad: entre 13 y 16 pueden abortar sin conocimiento de sus padres, salvo peligros para la vida o la salud; en este último caso, si sus padres se oponen, se debe buscar otra persona para que dé el asentimiento, incluso un “referente afectivo. Lo mismo sucede con las menores de 13 años.
5. Reglamenta el consentimiento de las personas con discapacidad autorizando en casos de personas incapaces el aborto sin su consentimiento.
6. Restringe la objeción de conciencia al obligar al objetor a hacer abortos en ciertos casos, a derivar y a dar información sobre el aborto.
7. No contempla la objeción de conciencia institucional.
8. Tiene un capítulo de amenazas por responsabilidad penal, civil y administrativa para el personal de salud.
9. No pone límites a la realización de abortos en las etapas avanzadas de vida del por nacer.
10. Regula el aborto fallido con mecanismos para asegurar la muerte del concebido.
11. No ofrece indicaciones para el caso de nacimiento con vida
12. Regula el aborto con medicamentos no autorizados por ANMAT
13. Incurre en otros problemas reglamentarios.
En síntesis, se trata de un Protocolo redactado para ampliar lo máximo posible las interpretaciones en favor de realizar el aborto y recortar la libertad profesional y la objeción de conciencia en función de ello
Desarrollo de las cuestiones ético-jurídicas del Protocolo de aborto 2021
1. La ampliación de las causales de aborto
El protocolo 2021 está redactado buscando dar la interpretación más amplia posible a las causales “salud” y “violación”, de modo que el aborto es prácticamente a demanda durante todo el embarazo.
Cuando se aprobó la ley 27610, los artículos 4 y 16 autorizaban el aborto luego de la semana 14 si hay peligro para la vida o la “salud integral” de la mujer. El término “integral” fue observado por el Poder Ejecutivo al momento de la promulgación de la ley 27610, en cumplimiento de acuerdos con legisladores durante el debate para lograr su voto. Como lo explicamos en su momento, ese veto a la palabra “integral” buscaba restringir la posibilidad de una amplia interpretación de esta causal[2].
Pues bien, el Protocolo de aborto 2021 viene a ampliar nuevamente esa causal de “salud”. Transcribimos algunos pasajes textuales del protocolo que prueban esta afirmación:
“El peligro para la salud debe entenderse como la posibilidad de afectación de la salud. No requiere la constatación de una enfermedad y, en este sentido, no debe exigirse tampoco que el peligro sea de una intensidad determinada. Bastará con la potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre como causal de ILE. El concepto de peligro no exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia. La decisión de la mujer sobre qué tipo de peligro está dispuesta a correr es el factor determinante para la configuración de la causal salud. Los riesgos físicos y emocionales asociados a los embarazos en niñas y adolescentes menores de 15 años se constituyen en sí mismos como causal salud (Plan ENIA, 2018). Si se trata de una persona en buenas condiciones de salud pero con factores predisponentes, la continuación del embarazo puede constituir un factor de precipitación de una afectación. Asimismo, en los casos con enfermedades crónicas o agudas, la continuación del embarazo puede actuar como un factor de consolidación de la enfermedad, como por ejemplo, su cronificación, aparición de secuelas o incluso la muerte” (p. 26).
En cuanto a la otra causal, en lugar de remitirse a los arts. 119 y 120 del Código Penal, el Protocolo crea su propia definición de violación: “A los efectos de la ILE, se entiende por violación cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas del derecho de la persona de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de engaño, amenazas, coerción, uso de la fuerza, intimidación o aprovechamiento de su estado de vulnerabilidad. Se incluye la violencia sexual dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, en los términos del artículo 5.3 de la Ley 26.485” (p. 21).
En definitiva, el Protocolo de 2021 incurre en un exceso reglamentario y termina promoviendo una interpretación de la ley 27610 que favorece el aborto a simple demanda durante todo el embarazo.
2. Promoción del aborto como política pública
La ley 27610 se enmarca en una política pública de promoción del aborto[3]. Esto se profundiza ahora con la Resolución MSAL 1535/2021 que aprueba el Protocolo y que explícitamente afirma en sus considerandos: “Que la interrupción del embarazo es una política de salud pública dentro del conjunto de políticas necesarias para garantizar la salud sexual y reproductiva de las niñas, adolescentes, mujeres y otras personas con capacidad de gestar y, con ella, sus derechos humanos. Es, en este sentido, una ley que desarrolla la respuesta integral de las políticas de salud sexual y reproductiva”.
El Protocolo promociona el aborto al reafirmar que hay una obligación de ofrecer el aborto incluso si no hay solicitud explícita, algo que ya figuraba en la ley. Y para ello el Protocolo se ocupa de regular en detalle los alcances y flujo de atención de las consejerías, que figuraban ya en anteriores protocolos. En esta edición 2021, se habla de la “Consejería en opciones e información sobre procedimientos para la Interrupción Voluntaria (IVE) y la Interrupción Legal (ILE)” en el “Flujograma de modelo de atención para interrupción del embarazo IVE/ILE” (p. 49) y se indica que a toda persona embarazada que se recibe luego de la “Información /Orientación – Primera consulta” se la deriva a esa Consejería.
El Protocolo parece acotar este deber de ofrecer el aborto solo a los casos de “embarazo no intencional”: “Frecuentemente, las mujeres llegan al servicio de salud para solicitar la IVE/ILE. Si así no fuera, ante un embarazo no intencional, el equipo de salud debe ofrecer las opciones disponibles. La/el profesional interviniente debe ofrecer una consejería a la persona que consulta, para que pueda decidir, informada y autónomamente, si desea continuar o no con el embarazo” (p. 47). Pero, a su vez, en otro apartado se habla de dar la información a las personas que tengan “derecho” al aborto: “La consejería es un espacio de información que tiene como objetivo que la persona usuaria pueda tomar decisiones autónomas. En la situación de las personas que tienen derecho a acceder a la IVE/ILE, la consejería consiste en el asesoramiento sobre todas las alternativas posibles en relación al embarazo, y en los casos en que los hubiera, los riesgos para la salud relacionados con dichas opciones. Es necesario que la persona que toma la decisión cuente con la información adecuada para evaluar las diferentes posibilidades. Esta información debe ser actualizada, comprensible, veraz y brindada en lenguaje y con formatos accesibles. Se recomienda la utilización de materiales de soporte como láminas, folletos, rotafolios para hacer más comprensibles las explicaciones” (p. 48)
A toda madre que concurre al sistema de salud, el Protocolo dispone que el personal de salud le pregunte si quiere o no continuar con el embarazo. Eso ya promueve el aborto, pues pone a la madre, incluso si nunca lo pensó, ante una disyuntiva. Además, dificulta la participación de los médicos objetores en las consejerías, pues la obligación de informar sobre el aborto podría significar una forma de cooperación con el mal a la que el objetor legítimamente se podría oponer. Si en los hechos ocurriera esa exclusión, estaríamos ante una forma de discriminación de los médicos objetores.
La modificación del flujograma de atención para incorporar una consejería que ofrecerá a toda embarazada, especialmente si trae un embarazo no intencional, la opción de abortar significa una profunda transformación de todo el sistema de atención de salud para las madres y tendrá un gran impacto en los profesionales y demás miembros del equipo de salud, especialmente en el caso de los objetores de conciencia.
3. Omite toda referencia explícita a la ley 27611 de los 1000 días
Al haber modificado el flujograma de la atención, el Protocolo parece colocar al aborto como una opción que se ofrece a todo embarazada. Eso significó que se modifique la redacción del Protocolo en sus versiones anteriores y se indique ahora que “algunos de los ejes para la consejería, según la situación y las necesidades de la mujer y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar, son: • Informar sobre el derecho al acceso a IVE/ILE y los pasos para su cumplimiento. • Informar los derechos en la atención de la salud (art. 5, Ley 27.610). • Informar los derechos que la asisten si decide continuar con el embarazo. • En los embarazos encuadrados en la causal salud, describir los riesgos asociados a la continuación del embarazo. • En los casos de violación, informar sobre la opción de denunciar, pero aclarando que no es un requisito para acceder a la práctica de IVE/ILE. • Detallar los procedimientos posibles y más adecuados para la interrupción del embarazo. • Explorar sobre la red de apoyo con que cuenta la persona. • Informar y ofrecer atención post aborto inmediata, incluyendo anticonceptivos de larga duración” (p. 50).
En la referencia transcripta sobre el eje de “informar los derechos” que asisten a la madre que “decide continuar con el embarazo” no hay ninguna mención a la ley 27611 conocida como programa de los 1000 días y que ofrece algunas prestaciones para la madre durante el embarazo en situaciones de vulnerabilidad.
4. El consentimiento de personas menores de edad
La ley 27610 es confusa en su redacción sobre cómo deben dar su consentimiento las personas menores de edad. El Protocolo regula con más detalle este controversial tema y, al hacerlo, viola las disposiciones del propio Código Civil y Comercial (CCC) al que remite la ley de aborto.
a) Adolescentes mayores de 16 años: según el Protocolo, las adolescentes mayores de 16 años deciden por sí el aborto. En esto hay coincidencia con las disposiciones del CCC.
b) Adolescentes entre 13 y 16 años: en este caso, tenemos que analizar dos problemas.
i) El primero es la determinación de si el aborto es o no un procedimiento invasivo. El Protocolo dispone: “Todas las personas adolescentes de entre 13 y 16 años pueden brindar su consentimiento en forma autónoma si se trata de prácticas que no representen un riesgo grave para su vida o su salud” (p. 28). Ahora bien, dado que el CCC dice que las personas entre 13 y 16 años pueden “decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”, el Protocolo se esfuerza en demostrar que el aborto no es ni invasivo, ni compromete su salud, ni provoca un riesgo grave para su vida o integridad física. Para ello afirma que “como lo explicita la Resolución 65/2015 del MSAL, el criterio de “invasividad” utilizado por el artículo 26 CCyC debe leerse como tratamientos de “gravedad que impliquen riesgo para la vida o riesgo grave para la salud”. Es decir que, para considerar como invasiva una práctica debe existir evidencia científica que muestre una probabilidad considerablemente alta de riesgo de afectación grave para la salud o la vida. Esta probabilidad debe demostrarse con estudios clínicos, estadísticas sanitarias y otras fuentes autorizadas y de reconocida calidad. La evaluación de la gravedad de los tratamientos que impliquen riesgo para la vida o riesgo para la salud debe realizarla el/la profesional interviniente basándose en evidencia científica. Si un profesional de la salud evalúa como gravemente riesgosa la práctica, debe dejar constancia en la HC de la mencionada evaluación y la fundamentación pertinente” (p. 28).
Por eso, concluye que “en la situación de acceso a interrupción del embarazo, las adolescentes de entre 13 y 16 años pueden consentir en forma autónoma, a menos que deba utilizarse para la práctica un procedimiento que implique un riesgo grave para la salud o la vida de la adolescente” (p. 28).
Lo curioso es que en la página 26 del Protocolo, para lograr ampliar la interpretación de la causal “salud”, se afirma que “Los riesgos físicos y emocionales asociados a los embarazos en niñas y adolescentes menores de 15 años se constituyen en sí mismos como causal salud (Plan ENIA, 2018)”. Es decir, el embarazo de una adolescente de entre 13 y 15 años de por sí sería riesgoso para que recurra al aborto incluso en las etapas más avanzadas de gestación, pero no sería riesgoso para que sus padres estén al tanto y tengan que también dar su asentimiento.
ii) El segundo problema refiere a quién debe dar el asentimiento con la niña en los casos invasivos. En estas situaciones, el CCC dispone que tomarán intervención los padres (arts. 26, 100 y 101 CCC). Sin embargo, el Protocolo cambia esto y altera el orden de prelación: “En estas últimas situaciones, es necesario, para su consentimiento, la asistencia de sus progenitores, representantes legales, personas que ejerzan formal o informalmente roles de cuidado, personas allegadas o referentes afectivos. Esta asistencia implica acompañar al/la titular del derecho, es decir, a la/el adolescente, para que pueda decidir sobre la interrupción del embarazo. En estos casos excepcionales, si existiera una negativa de quien asiste a la adolescente a acompañar su decisión, podrá ser asistida para brindar su consentimiento por otra/o referente afectivo. Si no existiera esta posibilidad, el conflicto se resolverá desde el equipo de salud teniendo en cuenta el interés superior de la adolescente, la regla de no sustitución del consentimiento y su aptitud para decidir en base al desarrollo de su autonomía progresiva. En estos casos, el equipo de salud debe consignar en la HC su evaluación sanitaria y los recaudos tomados para garantizar la asistencia de la adolescente en la toma de decisiones sobre la interrupción del embarazo desde el equipo” (p. 29)
De esta manera, se advierte que el Protocolo, en los casos en que hay riesgo para la salud, sostiene que deben intervenir los padres. Pero si ellos se oponen, en lugar de aplicar el criterio que indica el CCC que dice que “el conflicto entre ambos [padres y adolescente] se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico”, se dispone que el personal de salud debe buscar otra persona para que brinde el asentimiento, incluso un “referente afectivo”. Como bien ha explicado Úrsula Basset, la vaguedad del término “referente afectivo” puede significar que sea la misma persona que cometió un delito contra la integridad sexual de la adolescente la persona a la que se pida el asentimiento para el aborto. Es como si el Protocolo se empeñase en querer imponer el aborto y despejar todos los obstáculos para ello, incluso si quienes se oponen son los propios padres de la adolescente. Además, desconocer los derechos de los padres supone una violación de derechos constitucionales reconocidos a la familia.
c) Niñas que tienen menos de 13 años: El problema se agrava en el caso de las niñas que tienen menos de 13 años. Ante todo, tengamos en cuenta que para el CCC, las decisiones para estos casos las toman sus padres (arts. 26, 100 y 101 CCC). Pero el Protocolo no ofrece claridad en el punto y pone en un mismo nivel a todas las personas. Así, según el protocolo, las niñas “pueden brindar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, representantes legales, personas que ejerzan formal o informalmente roles de cuidado, personas allegadas o referentes afectivos. Estas/os deben participar en conjunto con la niña en la toma de decisiones y deben firmar también el consentimiento informado” (p. 30). Para el caso de “negativa de progenitores, tutores o encargados de acompañar la decisión de la niña”, se reitera que ella “podrá ser acompañada para brindar su consentimiento por otro/a referente afectivo. Si no existiera esta posibilidad, el conflicto debe resolverse desde el equipo de salud teniendo en cuenta el interés superior de la niña, la regla de no sustitución del consentimiento y su aptitud para decidir en base al desarrollo de su autonomía progresiva” (p. 30).
En síntesis, el Protocolo tergiversa la forma de interpretar el criterio de no invasividad para el caso de las adolescentes entre 13 y 16 años y afecta el ejercicio de la responsabilidad parental en todos los casos de niñas que tienen menos de 16 años.
5. Exceso reglamentario en relación con el consentimiento de las personas con discapacidad
Cuando se trata del consentimiento de personas con discapacidad, el Protocolo remite a las reglas generales del CCC. Sin embargo, un problema particular se presenta en el caso de las personas que hubieran sido declaradas incapaces a tenor del art. 32 último párrafo del CCC. Dice el protocolo: “en estos casos excepcionalísimos en los cuales la persona no comprenda la información recibida y/o se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad pese a que el equipo de salud ha implementado infructuosamente un conjunto diverso de ajustes razonables, sistemas de apoyo y/o estrategias para garantizar que participe en forma autónoma en el proceso de toma decisiones, quien acompaña a la titular del derecho podrá firmar el consentimiento informado. Para ello, debe dejarse constancia en la HC de los ajustes razonables, sistemas de apoyo u otras estrategias implementadas para garantizar el ejercicio de la autonomía de la persona. Asimismo, se deben describir detalladamente las razones y/o circunstancias por las que se considera objetivamente que la persona no ha podido comprender la información entregada y por las que resultaron ineficaces las acciones implementadas. Estos casos excepcionalísimos no pueden llevar a la presunción de que la discapacidad afecta, per se, la aptitud de la persona para adoptar decisiones sobre su propio cuerpo” (p. 34).
Es decir, que el curador podría decidir un aborto sin conocimiento siquiera de la persona con discapacidad, que está imposibilitada de prestar su consentimiento.
6. Restricciones a la objeción de conciencia
Probablemente lo más controversial del nuevo Protocolo sea la forma en que regula la objeción de conciencia. En efecto, en el apartado 6 de la primera parte titulado “Objeción de conciencia” se advierte una redacción tendiente a poner límites a la objeción de conciencia, procurando reducirla al mínimo, sin respetar la esencia de este derecho.
a) Las obligaciones del objetor y la cooperación con el aborto: el Protocolo obliga al objetor a “derivar de buena fe a la gestante para que sea atendida por otro u otra profesional dispuesto y disponible en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones, para que continúe la atención, dejando sentado en la HC dicha derivación” (p. 35). Y en otro pasaje repite: “Buena fe: este principio debe guiar todas las actuaciones en la atención integral de la salud. En la provisión de IVE/ILE, la buena fe implica, entre otras: • entregar toda la información necesaria sobre la interrupción del embarazo y sobre la derivación considerando la opinión de la mujer o persona gestante y evitando la revictimización, culpabilización o señalamiento; • derivar a un/a profesional que, en opinión de quien deriva, esté capacitado/a, disponible y pueda realizar la práctica en un tiempo clínicamente razonable; • realizar todos los arreglos para que la intervención efectivamente tenga lugar, y se lleve a cabo por la/el profesional al que fue derivada la gestante; • considerar los mecanismos de derivación y atención en acuerdo con la gestante para que no supongan cargas injustificada” (p. 36). Y luego reitera: “Puede ser invocada respecto a realizar la práctica concreta (intervención directa) del aborto, pero no para las acciones necesarias para garantizar la atención integral, sean previas o posteriores al aborto (por ejemplo: realización de ecografías, toma de tensión arterial, informes médicos o psicológicos, etc.)” (p. 38).
El problema del Protocolo es que no reconoce que la conciencia del objetor le señala el deber de evitar cualquier forma de cooperación con el aborto. Así, no se trata únicamente de que el objetor no quiere realizar “materialmente” el aborto. El objetor no quiere cooperar de ninguna forma. Así, cuando se lo obliga a “derivar” y a “realizar todos los arreglos para que la intervención efectivamente tenga lugar”, se lo está obligando a actuar contra su conciencia. Lo mismo cuando señala que no pueden objetarse acciones como la realización de ecografías, que son conductas que pueden significar la cooperación con el aborto y ser percibidas como contrarias a la propia conciencia.
b) Obligación de realizar abortos: la segunda afectación de la conciencia del objetor está dada por la obligación, que pretende imponerle el Protocolo, de realizar abortos en ciertos casos. Dispone: “El personal de salud no puede negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable (OMS, 2012); tampoco cuando no existiera un/a profesional disponible para la realizar la práctica de forma oportuna, tal y como lo establece el artículo 10 de la Ley 27.610, el artículo 2.a de la Ley 26.529 y artículo 19.2 de la Ley 17.132)” (p. 36).
Luego reitera que la objeción de conciencia “no puede invocarse cuando: – se tratare de una situación de emergencia, en caso de que la vida o salud física de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable; – no existiera un/a profesional disponible para la realizar la práctica de forma oportuna” (p. 38).
c) Los problemas de la atención post aborto: El Protocolo señala que “no puede alegarse objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria post aborto” (p. 36). Esto se reitera luego en p. 38. El problema en este caso, para el objetor, radica en qué se entiende por atención post aborto, dado que podría suceder que el profesional se encuentre ante un caso de aborto incompleto o aborto fallido y se le pida que termine el aborto. Eso supondría para él una situación de causar la muerte de la persona por nacer, que sería contrario a su conciencia.
d) Recapitulación sobre objeción de conciencia individual: Al exponer ante las comisiones de Diputados el 1/12/2020, la Secretaria General de la Presidencia, Vilma Ibarra, afirmó sobre la objeción de conciencia que “la reglamentación será muy precisa y cuidadosa en esto y se conversará con todos los sectores”. Evidentemente, no se cumplió esta promesa de conversar con todos los sectores, porque no se han reflejado los problemas que la ley presenta para los objetores.
En síntesis, el nuevo protocolo de aborto parece buscar doblegar la conciencia de los objetores. A ellos les exige “buena fe”, pero no practica la “buena fe” para entender en sus disposiciones que el objetor se siente violentado en su conciencia si se lo obliga a cooperar de cualquier forma en un aborto.
7. No contempla la objeción de conciencia institucional.
El Protocolo enfatiza que “la objeción de conciencia es siempre individual. Todos los efectores de salud deben garantizar su realización en los casos dispuestos en la Ley 27.610. Asimismo, deben contar con recursos humanos y materiales suficientes para garantizar en forma permanente el ejercicio de los derechos que la ley les confiere a las personas gestantes en relación a esta práctica (CSJN, 2012: considerando 29, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011)” (p. 36).
Y luego sostiene: “La Ley 27.610 no permite la objeción de conciencia institucional sino que excepcionalmente admite que aquellos efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa del ejercicio individual del derecho de objeción de conciencia de los profesionales que lo integran, deben prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó (art. 11, Ley 27.610). En esos casos, dichos efectores deben diseñar de forma anticipada los mecanismos de derivación siguiendo las técnicas de la referencia y contrarreferencia con efectores que realicen efectivamente la prestación, conforme a los principios de buena fe y de no obstaculización. Rigen para estos casos los plazos y todas las demás consideraciones y garantías de acceso a las prácticas dispuestas por la Ley 27.610. Las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la persona gestante quedarán a cargo del efector que realice la derivación y deben facturarse, de acuerdo con la cobertura, a favor del efector que realice la práctica (art. 11, Ley 27.610). Los efectores del sistema de salud pública, en ninguno de sus niveles de complejidad, pueden negar, por razones de la objeción de conciencia de su personal, la provisión de IVE/ILE en sus servicios. En todos los casos en que la objeción de conciencia está prohibida (aquellos en que la interrupción del embarazo se requiera de forma inmediata e impostergable para evitar un daño en la salud, o en la vida de la gestante, en los que la derivación no pueda ser realizada oportunamente, o en la atención post aborto), todas las instituciones deben asegurar la provisión del servicio de forma inexcusable” (p. 37).
Este punto se reitera luego: “La objeción de conciencia: • Es individual. Los servicios de salud deben garantizar el acceso a la IVE/ILE” (p. 38).
La inconsistencia del Protocolo en este punto es evidente. Por un lado, cita un documento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 2011 sobre “Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos”, que no es una fuente de derecho vinculante, pero que además no niega la objeción de conciencia institucional, sino que se limita a transcribir una opinión de la Corte Constitucional de Colombia de 2008 afirmando que son elementos “que merecen destacarse”.
Negar la objeción de conciencia institucional no solo afecta la libertad de asociación, de pensamiento, de conciencia y de religión, sino que vulnera la misma ley 25673 que es mencionada en la p. 13 del Protocolo como la norma marco en que se inserta la ley 27610, que viene a “fortalecer sus postulados”. Paradójicamente, en la ley 25673 se reconoce a las instituciones privadas de carácter confesional el derecho a exceptuarse de las prestaciones “con fundamento en sus convicciones” (art. 10).
8. Amenazas por responsabilidad penal, civil y administrativa para el personal de salud.
A las restricciones a la objeción de conciencia que hemos reseñado, hay que sumar que el Protocolo dedica todo un apartado a señalar las responsabilidades del personal de la salud en el plano civil, penal y administrativo. Esto conduce a serias limitaciones a la libertad de ejercicio profesional. En definitiva, el personal de salud ejercerá su profesión bajo la constante amenaza de que le inicien acciones. Y no se trata de supuestos en que incurre en negligencias culposas o en que realiza acciones dirigidas a dañar. La sanción puede venir por dar “información inadecuada”, o por cualquier dilación injustificada, o por obstaculizar el aborto. Es decir, hay una amplia discrecionalidad en la determinación de las conductas que son consideradas como incumplimiento de las obligaciones. Recordemos que la ley 27610 incorporó un nuevo delito que persigue sanciona “con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados” (art. 85 bis Código Penal).
Así, en el Protocolo se afirma: “La información incompleta o inadecuada y la subestimación del riesgo para la salud de la gestante se consideran obstaculización de la práctica y acarrea responsabilidad legal para el personal de salud interviniente (art. 85 bis, CP). El derecho a la información incluye el de no recibir información inadecuada o que pueda causar un perjuicio a la persona gestante o que ésta solicite excluir expresamente”. (p. 18)
El apartado 7 del Protocolo se estructura en tres secciones: “responsabilidad profesional”, “responsabilidad institucional” y “responsabilidad internacional”. Transcribimos algunos de los pasajes en que se plasman esas amenazas de sanción a través de textos abiertos y que pueden significar una real afectación a la libertad de ejercicio profesional:
- “Podrán ser responsables civil, penal y/o administrativamente por el incumplimiento de sus obligaciones en el ejercicio de su profesión cuando, de forma injustificada, realicen maniobras dilatorias durante el proceso, suministren información falsa, incumplan el deber de secreto profesional y el deber de confidencialidad o cuando prevalezca en ellos una negativa injustificada a practicar el aborto” (p. 39).
- “También pueden acarrear sanciones las prácticas de integrantes del equipo de salud que constituyan violencias en alguna/a de las diversas modalidades descriptas por la Ley 26.485, como: • Violencia institucional: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. • Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva. “Específicamente incurren en violencia contra la libertad reproductiva los/as profesionales de la salud que no brindan el asesoramiento necesario o la provisión de todos los medios anticonceptivos, como así también los/as que se niegan a realizar prácticas lícitas atinentes a la salud reproductiva”, entre las que se encuentra la interrupción del embarazo (art. 6 d, Decreto reglamentario 1011/2010). • Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales. Se considera trato deshumanizado el trato cruel, deshonroso, descalificador, humillante o amenazante ejercido por el personal de salud en el contexto de la atención de complicaciones de abortos naturales o provocados, sean punibles o no” (p. 40).
- “Las autoridades de los efectores deben adoptar las siguientes medidas, entre otras: • Diseñar y monitorear la implementación de mecanismos para la provisión de IVE/ ILE dentro del servicio (art.12, Ley 27.610) y la garantía de la calidad del servicio y de la atención. • Articular acciones con todos los servicios del efector, para que todo el personal sanitario conozca y apoye desde sus distintas competencias el trabajo de los equipos de provisión de IVE/ILE (art.19, Ley 27.610). • Asegurar la disponibilidad de personal para la provisión de IVE/ILE de forma oportuna (art. 6, Ley 27.610). • Diseñar y monitorear mecanismos de derivación interna para los casos de objeción de conciencia individual dentro del servicio, de forma que se asegure la provisión oportuna. En el caso de efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia, deben prever y disponer la derivación a un efector de sus mismas características que realice efectivamente la prestación (como se indica en Parte 1 – 6. Objeción de conciencia) (arts. 10 y 11, Ley 27.610). • Promover la formación continua del personal de salud en perspectiva de género y derechos humanos, de forma que puedan implementar adecuadamente las técnicas más actualizadas de aborto y conozcan el marco legal vigente (arts. 13 y 19, Ley 27.610)” (p. 42).
Vale aclarar que estas amenazas no se dirigen únicamente a los profesionales objetores, sino a todo profesional de salud. De hecho, en este apartado 7, recuerdan el conocido caso del médico “Rodríguez Lastra”, en lo que constituye un ensañamiento con su situación, que por otra parte no está cerrada judicialmente. Es como si se quisiera advertir que no hay otra opción más que el aborto.
9. No pone límites a la realización de abortos en las etapas avanzadas de vida del por nacer.
Una de las problemáticas que quedó en evidencia por la amplitud de las causales de no punibilidad del aborto contempladas en la ley 27610 luego de la semana 14 de embarazo, es que el aborto se puede realizar durante toda la gestación, sin siquiera un límite de tiempo. Este problema no es resuelto por el Protocolo, que no pone ningún límite en este sentido.
Según el Protocolo, “si bien debe intentarse realizar las interrupciones durante el primer trimestre del embarazo, una variedad de situaciones puede hacer surgir la necesidad de realizar la práctica en etapas más avanzadas, por ejemplo, cuando se presenta una enfermedad grave en una edad gestacional mayor. También puede tratarse de un caso de abuso o violación en el que la persona consulte tardíamente por lo dificultoso que suele ser develar estas situaciones, por encontrarse en situación de naturalización de la violencia de género sufrida, o por miedo, vergüenza o algún otro motivo. Las mujeres y personas con otras identidades de género pueden tener sentimientos ambivalentes y requerir un tiempo para tomar su decisión, … En todos los establecimientos del sistema de salud, tanto del subsistema público, del privado y de la seguridad social se debe contemplar la posibilidad de derivación a un centro de referencia que tenga la capacidad de llevar a cabo interrupciones más tardías, según los estándares indicados por la OMS y este mismo protocolo, y sin que dicha derivación constituya un retraso en la garantía del acceso a la interrupción del embarazo (artículo 5, inciso f, Ley 27.610)” (p. 51).
10. Regula el aborto fallido con mecanismos para asegurar la muerte del concebido
El Protocolo incluye disposiciones sobre cómo proceder en casos de abortos incompletos y fallidos, buscando asegurar que se acabe con la vida de la persona por nacer:
- “Aborto incompleto. En los procedimientos de AMEU realizados por un profesional entrenado, es poco frecuente que se presente un caso de aborto incompleto, que es más común cuando se utiliza el procedimiento medicamentoso. Los signos y síntomas que lo indican son el sangrado vaginal y el dolor abdominal; también puede incluir signos de infección. El tratamiento dependerá principalmente del tiempo transcurrido desde la realización de la interrupción, de la edad gestacional y de la situación clínica de la mujer” (p. 80).
- “Interrupción fallida. Si en el control post procedimiento se constata que el embarazo continúa, puede considerarse una segunda ronda con medicamentos dependiendo de la edad gestacional, o realizar una aspiración de vacío o dilatación y evacuación” (p. 80).
En otro pasaje del protocolo, cuando se habla del aborto por misoprostol, se afirma que ”para determinar si el aborto se completó, puede utilizarse examen pélvico o ecografía. Es importante tener en cuenta que la ecografía puede ser útil para detectar situaciones en las que los embarazos sigan adelante. No es recomendable como rutina medir por este medio el engrosamiento endometrial como forma de diagnóstico de aborto incompleto, ya que el uso de este indicador puede llevar a intervenciones quirúrgicas innecesarias (OMS, 2019). Si en el momento de la visita de seguimiento, por la entrevista y el examen clínico, se constata que la persona se encuentra cursando un aborto incompleto, según el criterio profesional y la preferencia de la persona, se puede repetir el procedimiento medicamentoso o realizar una aspiración endouterina. En este último caso, el centro de salud debe contar con la posibilidad de efectuarlo o realizar la derivación a otro efector de salud donde cuenten con esta opción” (p. 70).
11. No ofrece indicaciones para el caso de nacimiento con vida
Otro problema de la ley 27610 es que no ofrece criterios para los casos de nacimiento con vida, que suelen suceder en los abortos en embarazos avanzados[4]. Este tema no es abordado por el Protocolo.
12. Los problemas del aborto con medicamentos
El Protocolo, al igual que sucedió con la edición 2019, pone especial énfasis en la difusión del aborto con misoprostol. También se promueve el aborto con mifepristona, aunque el protocolo aclara que “a febrero 2021 la mifepristona no está registrada en Argentina”.
13. Otras cuestiones
Otra cuestión problemática del Protocolo es la exclusión de la intervención de los comités de ética: “En ningún caso, puede someterse la realización de la práctica a la autorización, revisión o dictamen de comités de ética, o autoridades sanitarias y/o administrativas que no sean médicamente necesarias para efectuar el procedimiento” (p. 16).
En cuanto a la atención, si bien “se recomienda trabajar con equipos interdisciplinarios de acuerdo con la singularidad de la situación y la complejidad de la práctica”, “basta con un/a profesional de la salud para la realización de la práctica de IVE/ILE” (p. 39).
El Protocolo 2021 repite también lo que sostenían los anteriores sobre la ecografía: “Ecografía Aunque la ecografía no está considerada como un estudio de rutina para la realización de una IVE/ILE, si está disponible, puede ayudar a determinar la edad gestacional, descartar un embarazo ectópico y diagnosticar otras patologías o la inviabilidad del embarazo. Se recomienda descartar la presencia de un embarazo ectópico mediante ecografía especialmente en aquellas mujeres con antecedentes de cirugía tubaria, presencia de DIU, o con examen físico sospechoso (Ipas, 2017). Al momento de solicitar este estudio, se deberá explicar a la usuaria su derecho a solicitar no ver las imágenes ni escuchar los sonidos. En caso de realizarse la ecografía, solo se compartirán con la persona la imagen o el sonido de los latidos si ella lo solicita expresamente. Si no lo hace, es de suma importancia tomar los recaudos necesarios para que esto no suceda. A su vez, si es posible, facilitar distintas áreas donde se puedan evaluar separadas aquellas mujeres y personas con otras identidades de género que buscan una interrupción de aquellas que reciben cuidados prenatales” (p. 57).
Informe de Jorge Nicolás Lafferriere.
[1] Ver Lafferriere, Jorge Nicolás, “Ley de aborto comentada. Análisis crítico de la ley 27610”, Centro de Bioética, Persona y Familia, febrero 2021, disponible en: https://centrodebioetica.org/libro-electronico-ley-de-aborto-comentada-analisis-critico-de-la-ley-27610/
[2] Lafferriere, Jorge Nicolás, “Promulgada la ley 27610 de aborto en Argentina con veto de una palabra”, Centro de Bioética, enero de 2021, disponible en: https://centrodebioetica.org/promulgada-la-ley-27610-de-aborto-en-argentina-con-veto-de-una-palabra/
[3] GARAT, Pablo María et al. “Ante el aborto como política pública”, Prudentia Iuris, n. 89, p. 179-189, jun. 2020. ISSN 2524-9525. Disponible en: https://erevistas.uca.edu.ar/index.php/PRUDENTIA/article/view/3019. Fecha de acceso: 29 mayo 2021 doi:https://doi.org/10.46553/prudentia.89.2020.p179-189.
[4] Lafferriere, Jorge Nicolás, “El nacimiento con vida luego de un aborto: análisis jurídico”, Centro de Bioética, Persona y Familia, 5/4/2021, disponible en: https://centrodebioetica.org/el-nacimiento-con-vida-luego-de-un-aborto-analisis-juridico/