Análisis preliminar de las medidas complementarias al Protocolo de abortos no punibles en la Ciudad de Buenos Aires

El 4 de agosto de 2020 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 6312 aprobada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires en virtud de la cual la ciudad “adhiere a la Resolución N° 1/2019 del Ministerio de Salud de la Nación y adopta para su sistema de salud, conforme lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 153, el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo, 2da Edición 2019” (art. 1). El Jefe de Gobierno decidió no vetar la ley a pesar de los numerosos pedidos que recibiera en torno a la inconstitucionalidad de la norma.

De esta forma, la Ciudad de Buenos Aires, que ya tenía un protocolo de abortos no punibles que había dado lugar a la realización de 8388 abortos en 2019, según informaran las propias autoridades, se suma así a las jurisdicciones que adhieren al protocolo nacional. Este protocolo ha sido objeto de un detallado análisis crítico en un anterior boletín al que nos remitimos.

Junto con la publicación de la Ley 6312 se dieron a conocer tres resoluciones ministeriales en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires:

  • Ministerio de Salud, Resolución N° 1722/MSGC/20. Aprueba los criterios Operacionales del Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo (Anexo – PE-RES-MSGC-MSGC-1722-20-ANX.pdf)
  • Ministerio de Salud, Resolución N° 1723/MSGC/20. Crea el Programa de Derivación Garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia (Anexo – PE-RES-MSGC-MSGC-1723-20-ANX.pdf)
  • Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat, Resolución N° 841/MDHYHGC/20. Crea el Programa “A la par”, de acompañamiento territorial a personas embarazadas y sus familias (Anexo – PE-RES-MDHYHGC-MDHYHGC-841-20-ANX.pdf)

Aborto en la Ciudad

La publicación de la ley 6312 marca una nueva etapa en la realización de abortos en la Ciudad de Buenos Aires. Ahora existe una ley formalmente aprobada, promulgada y publicada que promueve los abortos no punibles y recurre a un lenguaje marcadamente sesgado, como el de interrupción legal del embarazo. Como ha trascendido con ocasión de este debate, la Ciudad ha llegado a realizar 8388 abortos en 2019, en un crecimiento constante a lo largo de los años. Esta tendencia ahora resulta ratificada y reforzada por una ley que jerarquiza un protocolo que tiene graves e insalvables problemas constitucionales.

Una objeción de conciencia institucional a medias[1]

La Resolución 1723-2020 pretende generar una solución a los planteos realizados por instituciones de salud que tienen derecho a ejercer la llamada “objeción de conciencia institucional”, no contemplada en el protocolo aprobado por ley 6312. La Resolución 1723-2020 dispone que las “Instituciones que cumplen la función de efectores de Salud, cuyos principios fundacionales, estatutos, misiones o reconocidos valores se fundan en un ideario confesional y/o ético que deriva en que la mayoría de profesionales sean objetores de conciencia y que como consecuencia de ello no puedan brindar la prestación de Interrupción Legal del Embarazo (ILE) de manera oportuna y eficaz, realizarán una presentación por única vez para adscribirse al “Programa de Derivación Garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia” que funcionará en el ámbito del Ministerio de Salud”. En virtud de la Resolución, “aquellos efectores de salud que formen parte de este Programa, frente a la consulta de una persona embarazada por la práctica de la Interrupción Legal del Embarazo (ILE), deberán comunicarse de manera inmediata con el Ministerio de Salud, a efectos que éste garantice la derivación correspondiente, a excepción que la persona decidiera buscar otro efector por sus propios medios”.

El problema que presenta esta resolución es que la obligación de derivar se configura como una cooperación con el aborto. El objetor no desea participar de ninguna manera en lo que considera una conducta injusta, ya sea en forma directa, como indirecta. La institución que está obligada a derivar está cooperando en los hechos con esa situación. Recordemos que la ley 25673 de Procreación Responsable y Salud Sexual en su artículo 10 expresamente dispone: “Las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones, exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso b), de la presente ley”.

Además, el Ministerio de Salud se arroga la atribución de decidir cuáles instituciones entrarán en el programa. Por otra parte, en la caracterización de estas instituciones, se incorpora una mención a una “mayoría” de profesionales objetores, soslayando que para los fines de la objeción institucional lo decisivo es el ideario que define los objetivos y fines de una institución. La cantidad de objetores individualmente considerados es una cuestión distinta a la de la objeción institucional.

Por otra parte, no menor problema es la afirmación de que los abortos realizados por el Sistema de Salud serán facturados “a la cobertura correspondiente”, ignorando que el problema de la objeción de conciencia institucional también concierne a quienes brindan cobertura en salud.

En conclusión, la obligación de anotarse en el programa de derivación y la obligación de derivar pueden constituir violaciones al derecho de objeción de conciencia institucional y personal respectivamente. Siendo un derecho reconocido por la Constitución Nacional y los tratados internacionales, cualquier regulación razonable no podría alterar el contenido esencial del derecho, convirtiendo a los objetores en cooperadores de la misma conducta contra al que está objetando.

Intervención interdisciplinaria previa al aborto

La Resolución 1722-2020 que aprueba los criterios operacionales del Protocolo establece que “en todos los casos que una persona embarazada se acerque a un efector sanitario, sea este de la Red de Salud Pública o de los Subsectores de la Seguridad Social o Privados, por consultas sobre ILE, se realizará una consejería previa del equipo interdisciplinario y se le brindará información a la persona embarazada respecto de las diferentes alternativas y programas de acompañamiento como parte del cumplimiento del protocolo”. A partir de allí, la resolución plantea dos alternativas:

1) “En el caso que se decida continuar el proceso gestacional y la persona se atienda en el Subsector Público, mediante el programa “A La Par”, del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat, se garantizará el acompañamiento de la persona durante el embarazo, nacimiento y primeros meses de la vida del niño”

2) “Si se decide realizar el procedimiento de ILE se procederá de la siguiente manera:

  • Si la edad gestacional no supera las 14 semanas, el proceso podrá llevarse a cabo en un efector del primer nivel de atención o ambulatoriales, en tanto no presente alguna condición de riesgo que requiera un cuidado hospitalario o así lo prefiera la persona gestante.
  • Si la edad gestacional es mayor de 14 semanas, se realizará dentro del ámbito del segundo nivel de atención u hospitalario, a los efectos de ofrecer la seguridad y efectividad requerida en tal circunstancia. Se realizará una consejería previa del equipo interdisciplinario y se le brindará información a la persona embarazada, respecto de las diferentes alternativas y programas de acompañamiento como parte del cumplimiento del protocolo.
  • Si la edad gestacional es mayor a 24 semanas, solo se podrá realizar en caso de riesgo inminente de vida de la madre y deberá realizarse dentro del ámbito de los hospitales”.

Respecto a este punto, resulta difícil imaginar cómo funcionará en la práctica esta “consejería previa del equipo interdisciplinario”, pues el protocolo tiene estrictos plazos para proceder a realizar el aborto (10 días). La dificultad se plantea porque, si bien se innova al establecer una consejería previa de equipo interdisciplinario ante todo pedido de aborto, nuevamente no queda claro cómo esto va a aplicarse en la práctica. En las previsiones del protocolo esto podría entenderse como un obstáculo al aborto libre. El protocolo establece en la página 32 un “flujograma de modelo de atención” en virtud del cual, en caso de existir causales de ILE, previa información y orientación, si se procede a la llamada “interrupción”, no hay ninguna instancia previa, sino una conserjería de opciones sobre los métodos para llevar a cabo ese aborto. El protocolo (p. 33) propone de manera enumerativa, no exahustiva, los siguientes ejes:

• “Informar sobre el derecho al acceso a ILE y los pasos para su cumplimiento según la causal”.

• En los embarazos encuadrados en la causal salud, describir los riesgos asociados a la continuación del embarazo.

• En los casos de violación, informar sobre la opción de denunciar, pero aclarando que no es un requisito para acceder a la práctica de ILE.

• Detallar los procedimientos posibles y más adecuados para la interrupción del embarazo.

• Indagar sobre la red de apoyo con que cuenta la persona.

• Informar y ofrecer anticoncepción post aborto inmediata, incluyendo anticonceptivos de larga duración”.

Más aún, el protocolo considera que cualquier tensión o conflicto en el equipo de salud, cualquier manifestación de una opinión en contra del aborto, etc., como dilaciones que encuadrarían entre aquellos obstáculos que podrían devenir en sanciones y demandas a los profesionales de la salud[2]. Solamente prevee esta instancia en los casos que se detecte “a una persona que cursa un embarazo no planificado pero que no se encuadra en las causales para realizar una ILE”, casos para los cuales “recomienda realizar una consejería en reducción de riesgos y daños para evitar situaciones de abortos inseguros y la consecuente morbimortalidad materna”[3]. No queda claro cómo podrían instrumentarse en la práctica las conserjerías que propone la regulación local en ese marco, dado que la adhesión al protocolo por parte de la Legislatura fue total. En estas instancias cobran relevancia las objeciones que señalamos aquí –y que también se mencionaron en el debate legislativo–, que le caben al haber adherido, sin más, a través de una ley local a un protocolo ministerial; objeciones no sólo en términos de técnica legislativa sino, sobre todo, de respeto a la división de poderes y a la distribución de competencias.

Si bien se afirma que el objetivo de la entrevista con el médico “es garantizar una decisión libre e informada respecto de continuar o interrumpir legalmente el embarazo” (p. 31), el protocolo no le permite al médico ofrecer otra alternativa que el aborto, considerando cualquier otra manfiestación como un obstáculo. La regulación del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires no resuelve cómo esto podría funcionar ni mucho menos cómo podría contribuir a evitar los abortos o a que las madres sientan que ser madres y llevar adelante su embarazo es una opción para ellas.

Además, en la Resolución se asume al aborto como una práctica médica ordinaria, cuando se trata de una conducta que es considerada contraria a derecho por el propio Código Penal que se limita a considerarla como “no punible”. Esa “normalización” del aborto ya puede verse en la cantidad de abortos que realiza la Ciudad y nada hace prever que esa cifra vaya a disminuir. Veamos que los casos de abortos no punibles previstos en el Código Penal son muy precisos:

-para el inciso 1 del art. 86 CP, debe tratarse “de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”.

-para el inciso 2 “de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.

Entonces, no vemos cómo puede el aborto ser algo a decidir en el marco de una consejería, dado que las causales se verifican o no se verifican. Esto no obsta a lo expuesto supra, con relación al hecho de que la “no punibilidad” no implica un derecho, sin entrar aquí en consideraciones que ya expresamos con relación al fallo FAL y a las causales de no punibilidad en sí mismas, en relación al derecho a la vida.

La previsión de plazos gestacionales

Además, la división del embarazo en semanas que realiza la Resolución 1722-2020 no obedece a ningún criterio normativo y es contraria a la protección clara de la persona humana desde su concepción, sostenida por la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como está vigente para nuestro país por ley 23849, como por el Código Civil y Comercial en el art. 19.

La regulación establece tres plazos distintos, sin restringir en los hechos la legalización del aborto prácticamente a demanda durante todo el embarazo. Hasta las catorce semanas, se recomienda el aborto por medicamentos, sin garantizar la intervención de un médico. Este hecho, que de por sí desnaturaliza los presupuestos fundamentales del sistema de salud, cobra mayor gravitación ante la amplia difusión que este tipo de medicamentos han alcanzado como consecuencia de otras normativas, a cuyos análisis ya publicados remitimos. Como advirtió el Diputado Romero en el debate en la Legislatura, un elevado porcentaje de estos casos terminan en complicaciones e intervenciones quirúrgicas, siendo incompatible con cualquier alegada intención de promover la salud materna. De 14 a 24 semanas el régimen continúa siendo el mismo que prevé el protocolo, más allá de la mención a programas de acompañamiento, sin que sea patente de qué programas se trataría.

Si bien se incluye, como novedad, este límite de 24 semanas, sin ningún sustento normativo, se admite la posibilidad del aborto más allá de ese límite “en caso de riesgo inminente de vida de la madre”. Se omite cualquier referencia a la viabilidad –de hecho, ni siquiera menciona a la persona por nacer–, como así también al requisito de que el riesgo “no pueda ser evitado por otros medios” que aparece en el Código Penal (art. 86). Merece destacarse que estamos hablando, a esa altura del embarazo, de fetos viables en la mayoría de los casos.

El programa “A la par”

Según la Res. 841-2020, este programa “tendrá como principal fin acompañar a las personas embarazadas, que así lo requieran, y sus familias durante el período de gestación y los primeros meses de vida del bebé, facilitando el acceso a la salud y acercando herramientas y conocimientos específicos a través de visitas domiciliarias y talleres brindados por profesionales específicamente sensibilizados en la temática”. En este marco, “se propiciará fortalecer un entramado comunitario que sostenga a las infancias desde su concepción, colocándolas en el centro del esfuerzo conjunto que realizan los distintos actores del Programa junto con las familias, los barrios y el Estado”. Como primer objetivo se propone: “Acompañar, desde la prevención y promoción, a personas embarazadas, que así lo requieran, en situación de extrema vulnerabilidad social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, particularmente en los barrios populares”.

El Programa se presenta como una instancia de articulación, según se lee en el Anexo de la Resolución 841-2020:

  • “Se facilitará la articulación con los dispositivos de salud cercanos para garantizar el acceso a los controles prenatales, como así también invitar a las familias a participar de espacios grupales de talleres y/u otras propuestas”.
  • “Frente a situaciones complejas externas al embarazo que ameriten ser acompañadas, como ser la presencia de violencia intrafamiliar, abusos, maltrato, problemas habitaciones, desalojos, entre otros, el equipo técnico del Programa articulará, en coordinación con las áreas competentes, para asesorar, acompañar y derivar en caso que lo requiera a los efectores correspondientes”.

Al respecto, merece destacarse que esta iniciativa guarda un parecido con el Programa “1000 días” que se implementa en la Municipalidad de San Miguel. Todos los objetivos que persigue son atendibles, y tienen gran relevancia en el contexto actual ante las graves inequidades que se verifican en la Ciudad y que quedaron expuestas en la actual pandemia, en la que algunos de los barrios más vulnerables superaban el 50% de casos positivos en los testeos. Sin embargo, no parece claro cómo la derivación a este programa podría lograr el objetivo de evitar que se configure un contexto que empuje a la madre en vulnerabilidad a abortar, si el protocolo al cual la Legislatura adhirió no prevé la posibilidad de ofrecer alternativas.

A modo de conclusión

En virtud de todo lo expuesto, no resulta razonable la decisión de promulgar una norma que, como ya hemos dicho, configura un marco normativo en el cual dejan de ser eficaces todas las iniciativas que pretendan acompañar a la mujer en situación de vulnerabilidad. El Jefe de Gobierno tenía las facultades y los recursos constitucionales para vetarla. Esta decisión hubiera sido la más razonable, junto con la derogación del anterior protocolo de abortos no punibles.

Por supuesto, urgen en la Ciudad la implementación de medidas como el programa “A la par”, dado que los 8388 abortos interpelan a brindar soluciones que sean pertinentes a las causas que configuran los factores de vulnerabilidad social. Pero, sin el veto de la Ley 6312, difícilmente podrán lograr tal objetivo. Más allá de que algunas conjeturas aquí planteadas puedan ser precisadas en la implementación de las medidas, el espíritu y la letra del protocolo, al imponer el aborto como única alternativa, con amenaza de sanciones y derivaciones compulsivas, convierten en letra muerta cualquier política pública existente, y las anunciadas en paralelo este lunes, tendientes a generar las condiciones fácticas reales para que esas mujeres puedan concretar su opción por la vida.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere y Alejandro E. Williams Becker


[1] Agradecemos a la Dra. Débora Ranieri por aportes en el análisis de este punto del Protocolo.

[2] En el Protocolo Nacional transformado en ley 6312 se afirma: “La atención de las personas en esta situación suele poner en juego tensiones y conflictos que involucran al conjunto del equipo de salud tanto en lo personal como en el aspecto institucional. Esto puede influir negativamente en el acceso a la atención, la calidad de la misma, y la salud actual y futura de las mujeres” (p. 34). “Desde el equipo de salud pueden generarse obstáculos para una atención de calidad. Por ejemplo, cuando se dejan entrever en la consulta opiniones personales en contra del aborto o se dilata el acceso a la práctica, con la consecuencia de que avance el embarazo y de esta manera no pueda luego realizarse la intervención. En los casos de violación, los equipos de salud muchas veces refuerzan o incluso generan situaciones de violencia al poner en duda la palabra de la mujer. En estas circunstancias no se cumple con la función y la responsabilidad del equipo de salud, que es brindar una atención de calidad, respetando y acompañando la decisión de la persona usuaria” (p. 31).

[3] No podemos dejar de advertir que estas conserjerías podrían también favorecer que determinados casos no incluidos en las causales se pretendan enmarcar en ellas, aunque este es un defecto del protocolo y no de la regulación de las que nos ocupamos aquí.