Centro de Bioética, Persona y Familia

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Sobre la clonación humana

Diego Romero
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En este último tiempo se ha verificado un intenso debate en torno al tema de la clonación de seres humanos, fundamentalmente a partir de propuestas tendientes a legitimar esta técnica a fin de obtener órganos para trasplantes.

En Argentina, el decreto 200/97 dispuso la prohibición de “los experimentos de clonación relacionados con seres humanos”. Por su parte, son varios los proyectos con estado parlamentario, tanto en el Congreso Nacional como en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, que propugnan la sanción de una ley de rechazo a la clonación aplicada a seres humanos.

Sin perjuicio de las dudas que han generado estas experimentaciones, múltiples son las razones que justifican el rechazo a esta técnica:

  • ante todo afecta la dignidad de la transmisión de la vida que es el fruto de un acto técnico, que separa los aspectos unitivo y procreativo de la unión conyugal.
  • se enmarca también en una mentalidad eugenésica, que procura la mejora de la raza humana según parámetros arbitrarios y que dejan a la persona a merced de los poderosos.
  • se adopta la lógica de la producción industrial para la transmisión de la vida.
  • se instrumentaliza a la mujer, reduciéndola a algunas de sus funciones puramente biológicas.
  • se pervierten las relaciones fundamentales de la persona humana: paternidad, maternidad, filiación.

Clonación y obtención de células estaminales

Algunos proyectos legislativos proponen autorizar “la clonación de células o tejidos que en el futuro podrían tener aplicaciones terapéuticas” (ver, por ejemplo, expte. 827-S-00). La referencia a la finalidad “terapéutica” podría dar lugar a la clonación de embriones humanos para eliminarlos y así obtener órganos. Tal decisión sería injusta y contraria al derecho constitucional a la vida. Por ello, debieran tomarse los recaudos para excluir toda posible manipulación y destrucción de niños por nacer desde el primer instante de su concepción, prohibiendo la clonación sin distinción de las finalidades perseguidas.

 

La crioconservación de embriones en los proyectos de ley

Diego Romero
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El problema de la crioconservación de embriones es uno de los temas más controvertidos en los proyectos de Ley sobre técnicas de procreación artificial con estado parlamentario. Al respecto, un análisis de las iniciativas permite extraer algunas conclusiones:

1) LA CRIOCONSERVACIÓN DE EMBRIONES EN SÍ MISMA

Se pueden observar tres posturas diversas sobre este tema:

Permisiva: Los proyectos que tienen una concepción amplia sobre la crioconservación son aquellos donde nada establecen sobre el punto y autorizan las técnicas extracorpóreas.

Intermedia: En algunos proyectos, no obstante prohibirse la crioconservación de embriones, se permite y regula la técnica para ciertas situaciones donde, en pos de evitar embarazos múltiples o afectar la salud de la madre o embrión, se considera necesario recurrir a la misma.

Estos embriones durante el plazo establecido que se mantiene la crioconservación, quedan a merced de los beneficiarios que podrán implantarlos, renovar el plazo, acabado el mismo, o donarlos, como es el caso establecido en el proyecto S-0955/08.

En este tipo de proyectos se hace una distinción entre preembriones viables y embriones, estableciendo que los primeros son aquellos que son aptos para la multiplicación celular e implantación en el seno materno y los segundos son los cigotos humanos implantados en el seno materno.

Restrictiva: estos proyectos prohíben la crioconservación. Podemos observar que hay dos modos de tratar el tema, ya que en algunos se establece la pena por realizar esta técnica y en otros simplemente se lo prohíbe.

Valoración crítica

Los proyectos que permiten la crioconservación conllevan una “capitis diminutio” sobre la personalidad humana del embrión. En efecto, si analizamos el proyecto S-1021/09 de Bortolozzi de Bogado advertimos que se dispone que la concepción es el “proceso de anidamiento de embrión en el útero, que comienza entre el sexto y el séptimo día a partir de la fecundación y que culminará con su total implantación”. Esta distinción deja totalmente desprotegido al mal llamado preembrión, ya que contrariamente a los establecido en estos proyectos, desde la concepción (entiendase el momento en que el espermatozoide humano penetra el óvulo femenino humano) nos encontramos ante un nuevo ser humano, con la dignidad intrínseca de la persona y los derechos fundamentales que reconocen la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Debería serle reconocida entonces la personalidad jurídica a estos “preembriones” y por ser tales protegerlos permitiendo únicamente implantarlos y no crioconservarlos. Esta solución se alcanza entonces limitando la cantidad de embriones fecundados.

2) SITUACIÓN DE LOS EMBRIONES CRIOCONSERVADOS AL MOMENTO DE LA SANCIÓN DE LA LEY

Un número importante de los proyectos de ley existentes en el Congreso no establecen nada sobre los embriones crioconservados ya existentes al momento de la promulgación de la Ley. Esta omisión, al tiempo que revela las dificultades que encierra el tema, supone un vacío legal que deja a los embriones desamparados.

Por su parte, otros proyectos procuran algún tipo de procedimiento para la disposición de los embriones existentes al momento de la sanción. Así, el proyecto 3978-D-2006 de Camaño, dispone que los embriones crioconservados al momento de la promulgación de la ley podrán ser implantados en las mujeres que lo requieran.

En otros proyectos se establece que de manifestarse negativamente la beneficiaria de la técnica, sobre la implantación de los embriones, estos serán dados en adopción plena (3465-D-2008  de Villaverde).

Una tercera postura se encuentra en el proyecto S-0170/08 de Fellner, en tanto establece que de no mediar disposición de los responsables de los embriones sobre su implantación, será la Justicia la que decida sobre el destino de los mismos.

Por Lucía Raskovsky

El aborto y la cuestión poblacional

Diego Romero
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ABORTO Y PLANIFICACIÓN FAMILIAR: En principio, pareciera que no existe directa vinculación entre los proyectos de legalización del aborto y el problema poblacional. El tema no es mencionado en los proyectos legislativos y a nivel internacional se sostiene explícitamente que el aborto no debe ser considerado como un medio de planificación familiar (Conferencias Internacionales de Población 1984 y 1994). Sin embargo, es indudable que la legalización del aborto conlleva consecuencias a nivel poblacional. En efecto, la eliminación deliberada de un niño por nacer ya concebido es utilizado, en la práctica, en muchos países, como un medio de planificación familiar.

EL INVIERNO DEMOGRÁFICO EN LOS PAÍSES DESARROLLADOS: Las consecuencias de estas políticas a nivel poblacional se pueden advertir en la realidad europea y en el advenimiento del denominado “invierno demográfico” caracterizado por:

  • Crecimiento de la expectativa de vida
  • Baja de las tasas de fecundidad
  • Aumento del número de jubilados/pensionados
  • Baja de la edad de retiro
  • Retraso en la edad para contraer matrimonio y para tener hijos

INVIERNO DEMOGRÁFICO Y POLÍTICAS DE IMPULSO DE LA NATALIDAD: Ante esta realidad, en los países europeos se impulsan una diversidad de medidas para promover la natalidad entre las que encontramos:

  • Igualdad de oportunidades laborales
  • Flexibilidad de horarios laborales
  • Políticas de ayuda financiera a familias
  • Subsidios por nacimiento de hijo
  • Rebajas impositivas
  • Facilidades para cuidado de niños
  • Medidas habitacionales y educativas

Paradójicamente, a pesar de los esfuerzos políticos, estas medidas no logran revertir el invierno demográfico. Las medidas economicistas son paliativos que se revelan ineficaces ante la firme resistencia de miles de personas que, en sus opciones individuales, configuran un sistema individualista, hedonista y consumista, lejos de valores vitales para la familia como la apertura al otro, el desinterés, la gratuidad, etc.

LA CUESTIÓN EN LOS PAÍSES EN DESARROLLO: Ante esta realidad, y bajo el impulso de los organismos internacionales y las grandes naciones, en los países en desarrollo se promueven medidas como la salud reproductiva, la esterilización y la legalización del aborto que conducen de manera inevitable al “invierno demográfico” antes descripto.

LA “OPORTUNIDAD DEMOGRÁFICA”: En realidad, los organismos internacionales que impulsan la salud reproductiva y otras medidas similares, argumentan que estas políticas redundarán en beneficio de la sociedad. Así, podemos citar el informe sobre la Población Mundial del año 2002 del Fondo Naciones Unidas para la Población, donde se presenta la denominada “oportunidad demográfica”. Para este organismo, las inversiones en salud reproductiva en los países subdesarrollados generan la reducción de tasas de fecundidad y se crea así una “oportunidad demográfica”, de tal manera que, por única vez y por corto tiempo, un grupo grande de personas económicamente activas con pocas personas a su cargo (ancianos y niños). Así, se configuraría una oportunidad para realizar inversiones económicas que permitan resolver problemas económicos estructurales del país1.

LA “OPORTUNIDAD DEMOGRÁFICA”, EL ABORTO Y EL DESARROLLO: Sin embargo, la propuesta de la “oportunidad demográfica” no resuelve el “cómo” se sigue luego de que pasa la oportunidad. La prueba es que los países más desarrollados presentan problemas graves en torno al “invierno demográfico” y que las medidas impulsadas para revertir la drástica caída de las tasas de natalidad no han logrado los efectos buscados. En la base de tal dificultad para revertir el problema poblacional se encuentra la mentalidad que es contraria a la vida, mentalidad que subyace de manera más clara en el aborto. Por otra parte, el aborto siempre conduce a una reducción de la tasa de natalidad. Por tanto, las políticas que propugnan la despenalización total del aborto como parte de la salud reproductiva provocarían graves perjuicios para el crecimiento poblacional, con el consiguiente riesgo del “invierno demográfico” y sus graves consecuencias para el desarrollo.

LA VINCULACIÓN ENTRE VIDA, POBLACIÓN Y DESARROLLO: Ante esta realidad, el camino de las autoridades debería orientarse hacia políticas diferenciadas para estimular familia y aumento de las tasas de fecundidad y, sobre todo, hacia generar iniciativas para una apertura a la vida, para conciliar trabajo y familia, para valorar a la familia como comunidad de personas intergeneracionalmente unidas, como lugar de educación y socialización y fortalecer los valores espirituales, morales y culturales que promueven la familia, concebida como agente clave del desarrollo.

1 Ver el informe enhttp://www.unfpa.org/webdav/site/global/shared/documents/publications/2003/annual_report02_spa.pdf

Aborto e inicio de la vida

Diego Romero
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Análisis crítico

Los proyectos de legalización del aborto generalmente soslayan la consideración del problema del comienzo de la vida humana y el estatuto del embrión. Al respecto, se trata de una cuestión central, en tanto el aborto se configura como la conducta de eliminar al ser humano en su etapa prenatal. Se trata, por tanto, de determinar si ese ser que se desarrolla en el vientre materno desde la fecundación es un ser humano y, por tanto, tiene la dignidad propia de la persona humana. En este sentido, realizaremos un análisis de las principales posturas existentes

¿Un simple conjunto de células?

Algunas posturas sostienen que el embrión sería un simple conjunto de células sin entidad ontológica y simplemente en contacto unas con otras, sin que pueda hablarse de una “individualidad”.

En realidad, la evidencia biológica ha contradicho esta postura, pues demuestra que desde la unión de óvulo y espermatozoide, se forma una nueva “unidad” que se desarrolla con autonomía, coordinación y gradualidad. Científicos españoles han demostrado que desde el mismo momento de la constitución del cigoto se establecen unos ejes en la estructura morfológica del embrión unicelular que tienen incidencia en todo el desarrollo posterior: “el cigoto se constituye como una célula polarizada y por ello su primera división se realiza con el plano fijado por el polo heredado del óvulo y el punto de entrada del espermio. Esta primera división influye en el destino de cada célula, determinando en qué medida participará en los tejidos del cuerpo y en los tejidos extraembrionarios. En este sentido, se puede afirmar que hay una memoria del primer crecimiento en la vida” .

¿Pre-embrión hasta el día 14?

Otras posiciones sobre el inicio de la vida humana afirman que recién con la aparición, hacia el día 14, de la estría primitiva se configura el “cuerpo” del embrión.  Esta postura es la que ha dado origen al término “pre-embrión” para designar al embrión humano desde el momento de la fertilización hasta el día 14 de su desarrollo.

En realidad, se trata de una definición arbitraria, que desconoce que en la aparición de la “línea primitiva” no se produce ningún hecho que altere la esencia del ser humano ya presente desde el momento de la fecundación. Como afirma Elio Sgreccia, siguiendo a A. Serra, “la línea primitiva no representa sino el punto de llegada de un proceso ordenado secuencialmente, sin soluciones de continuidad, que se inicia desde el momento en que se formó el cigoto… Esta no aparece en modo alguno de improviso como desde el exterior”.

¿Qué pasa si el embrión se divide en gemelos?

Una postura muy difundida señala que como el embrión hasta el día 14 podría dividirse y formar gemelos (gemelación monocigótica), entonces no se puede afirmar que haya “un solo” individuo humano.

En realidad, Serra y Colombo destacan que esta posibilidad es realmente rara y que el 99-99,6% de los cigotos se desarrollan como un solo individuo. Por otra parte, la división que pudiera producirse genera un nuevo individuo con su desarrollo independiente, sin que ello afecte al desarrollo del primer ser humano que ha sufrido esta “separación” de una parte de sí. Es decir, el embrión está de por sí determinado a desarrollarse como un único individuo. No se trata de un embrión que se convierte en dos, sino de un embrión que surge de otro.

¿No es necesaria la implantación para el desarrollo?

Para otras posturas, el embrión no es ser personal hasta la implantación, resaltando la importancia de esta vinculación entre embrión y la madre como condición necesaria para el desarrollo.

En realidad, la implantación sólo importa un cambio en el lugar donde se desarrolla el embrión sin que haya existido un cambio ontológico en el ser que está creciendo.

¿Qué sucede si dos embriones se fusionan (hibridación)?

Señalan algunos autores que, dado que existe la posibilidad de que dos células fecundadas en los primeros estadios de desarrollo se fundan dando origen a un único individuo, no se puede hablar de ser humano individual hasta la implantación.

En realidad, este hecho confirma que cada uno de los cigotos se desarrollaba en forma autónoma y según un programa definido, pero la intervención de una causa externa provoca el fin de una existencia y la continuidad de otra. Ello no autoriza a decir que no había desde el inicio individualidad.

¿Comienza la existencia de la persona con la aparición del sistema nervioso?

Sostiene esta teoría que el embrión no es persona hasta la formación del sistema nervioso central (alrededor de la 8va. semana de gestación).

En realidad, sin ninguna duda un cerebro funcionando tiene un rol esencial como “centro crítico de unidad” cuando el sujeto humano está formado. Pero la situación es totalmente diversa en el embrión. En verdad, durante el estadío embrional, hay una intensa relación entre células, tejidos y órganos que testimonia la unidad morfofuncional. Por otra parte, el hecho de que el hombre sea “racional” no significa que pueda identificarse al ser humano con una de sus funciones, la cerebral. El embrión, aún cuando no se haya formado aún su sistema nervioso, es plenamente un ser humano.

¿No tiene que ser viable el embrión para ser persona?

Para otra teoría, el Estado puede limitar el aborto recién cuando el feto puede sobrevivir fuera del útero materno. Es la teoría de la viabilidad, expresada por muchos países y por la Corte Suprema Estados Unidos en el caso “Roe vs. Wade” del año 1973.

Pero en realidad desde el momento en que surge un nuevo ser humano se lo debe respetar tanto a él como a sus derechos, más aun si es tan indefenso que no puede vivir sin la ayuda de su madre. Es discriminatorio proteger al débil sólo si puede valerse por sí mismo. Por otra parte el aborto es siempre un atentado contra la vida y nunca puede ser un derecho.

Conclusión

Los desarrollos precedentes permiten concluir que, si bien los proyectos de ley quieren eludir el tema del inicio de la vida, existe evidencia de la biología y la genética que confirman que desde la concepción el nuevo ser es un ser humano merecedor del respeto debido a la persona humana. Desde la unión de óvulo y espermatozoide se inicia la aventura de un nuevo individuo de la especie humana, que como tal merece el reconocimiento de su personalidad.

Es elocuente en tal sentido el testimonio del Dr. Bernard Nathanson, quien luego de muchos años de dedicación a la “industria del aborto”, ante la contemplación de la realidad del niño por nacer en las primeras ecografías, abandonó por completo la realización de este crimen y se dedicó a promover el respeto a la vida de cada ser humano desde su concepción.

La fecundación in-vitro: consideraciones generales

Diego Romero
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Fecundación in vitro es el nombre con que usualmente se designan las técnicas de procreación artificial que se ordenan a la concepción de un ser humano fuera del seno materno (fecundación extracorpórea).  Estas técnicas merecen los mismos reparos morales que las demás técnicas de procreación artificial, en tanto disociación el sentido unitivo y procreativo del acto conyugal.

El embrión concebido por estas técnicas, ¿es persona? ¿desde cuándo?

Para la ciencia y para el derecho, el embrión concebido por estas técnicas, ya sea dentro o fuera del seno materno, es persona por nacer.

El ingreso del espermatozoide en el óvulo, a través de una interacción entre ambas células, actúa como disparador de una serie de mecanismos biológicos que determinan, ante todo, el cierre de la membrana pelúcida, que ya no permitirá el ingreso de ningún otro espermatozoide. En ese momento, el nuevo ser comienza su existencia. Esta nueva célula es un sistema que actúa como una unidad, un ser viviente ontológicamente unitario y con una precisa identidad. Está intrínseca-mente orientado y determinado hacia un desarrollo bien definido.

Vale recordar que para la Constitución Argentina, “persona es todo ser humano” (cfr. art. 75 inc. 22, Constitución Nacional y Pacto de San José de Costa Rica, art. 1 inc. 2). La Convención de los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, reconoce que comienza la existencia de la persona desde la concepción y por el Código Civil el embrión humano recibe el nombre de “persona por nacer” y está sujeto desde la concepción a la patria potestad (arts. 63, 70 y 264).

¿Son abortivas las técnicas extracorpóreas?

Admitir la fecundación extracorpórea implica autorizar no sólo que las personas concebidas por este procedimiento sean objeto de manipulación, sino que, en la mayoría de los casos, se produzcan abortos que, aunque no fueran directamente queridos, son previsibles y por tanto moralmente ilícitos.

La técnica es “eficaz” si logra un embarazo exitoso. Ahora bien, planteado este objetivo la técnica está exigiendo para su “eficacia” que se conciban, por ejemplo, 3 embriones (así lo sostienen diversos proyectos de ley). En tanto nadie recurre a estas técnicas pensando tener un embarazo múltiple, es claro que se espera que dos de los embriones mueran antes del nacimiento. Estamos por tanto ante procedimientos que prevén que el 60% de las personas que traen a la vida, muera en forma “espontánea” y sólo un 33% pueda llegar a nacer.

¿Se asimilan estos “abortos” al aborto espontáneo?

Estos abortos provocados por la FIVET son injustificables, ya que no son, como se pretende, equiparables ni al aborto espontáneo. En el caso de los abortos producidos por la FIVET, éstos no son queridos como fin, pero sí como medio: el medio empleado para alcanzar la implantación de un embrión es la utilización de un número mayor de embriones, sabiendo con certeza que algunos de ellos morirán. Incluso si fuera implantado un solo embrión, estaríamos ante una técnica médica que presenta riesgos muy grandes, que son previsibles en términos estadísticos, y que posible-mente los induce o causa, al menos en parte, sin que exista para ello una necesidad proporcionada, dado que no se da el caso de una vida ya amenazada de muerte, sino de la satisfacción del deseo de paternidad y maternidad. Este deseo no puede justificar el peligro para la vida de un tercero.

¿Qué sucede en los casos en que no puede realizarse la transferencia de embriones?

También se debe tener en cuenta que la fecundación extracorpórea, al generar una vida fuera de su lugar natural, acarrea el problema que se agrava hasta límites insospechosos en caso que la madre que recurrió a la técnica, muera o se niegue a recibir a su hijo en su seno. Es este un problema sin solución. ¿Por qué autorizar entonces la concepción extracorpórea de un ser humano?

¿En qué consiste la crioconservación de embriones?

Con el fin de aumentar las posibilidades del embarazo, quienes aplican estas técnicas aumentaron la cantidad de óvulos que son fertilizados. De esta forma, son concebidos fuera del cuerpo de la madre numerosos embriones planteándose el siguiente dilema: si todos son sus “transferidos” en una misma oportunidad, se corre el riesgo de un embarazo múltiple, mientras que si se transfieren “algunos” de ésos (seleccionados por el médico), surge el interrogante de qué hacer con los “sobrantes”. Estos embriones son hoy “congelados”, para disponer así de un “lote de reserva” para proceder a nuevos intentos de transferencia si el primero fracasaba. ¿Por qué debe haber embriones “sobrantes”? ¿Se justifica que en la búsqueda de una “mayor eficacia” se fertilicen tantos óvulos, sabiendo que algunos de los embriones así concebidos deberán ser congelados?.  Es un grave atentado contra la dignidad de una persona someterla a congelamiento o cualquier otro proceso que detenga su normal desarrollo. ¿Cuál será la razón que impida que el día de mañana esta posibilidad de congelar a una persona prevista en algunos proyectos de ley no se extienda a los recién nacidos o a cualquier otra persona que “la reglamentación” determine?

¿Qué derechos humanos están en juego?

El legislador debe dictar normas de prohibición de estas técnicas a fin de proteger el derecho del niño a ser concebido en un medio ambiente natural (art. 41 de la Constitución Nacional), es decir, el seno materno. También están en juego el derecho a la vida, amenazado por el carácter abortivo de la técnica y el derecho a la integridad física, que es afectado por la crioconservación de embriones. También se afecta el derecho a la igualdad, en caso que la selección de embriones para ser transferidos se realice en función de criterios discriminatorios.

Trasplantes de órganos: el valor de un acto libre

Diego Romero
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Donar órganos no es una simple provisión de “material anatómico”. Se trata de un acto de enorme trascendencia, que involucra a toda la persona, cuerpo y alma, en un gesto que significa el “darse” a sí mismo para que otro tenga vida. Están en juego valores espirituales fundamentales, que la ley debe reconocer y respetar.

En diciembre de 2005 se reformó en Argentina la ley 24.193 de transplantes de órganos en lo concerniente al consentimiento para disponer de órganos y materiales anatómicos provenientes del cuerpo de una persona muerta.

El nuevo texto establece en el art. 19 bis que se pueden extraer los órganos si la persona mayor de 18 años no ha dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la ablación. Se habla, entonces, de un “consentimiento presunto”. Por su parte, la reforma al art. 21 quita poder de decisión a la familia, que ahora es consultada sólo para que informe si conoce cuál era la voluntad de quien ha fallecido.

Esta reforma merece múltiples objeciones.

La nueva ley es como si se “apropiara” del cuerpo de las personas. En efecto, tal como está redactada la norma, la regla es la donación y la excepción la negativa. Tal enfoque supone una concepción totalitaria, que toma al cuerpo como una mera “cosa”, disponible por parte del Estado.
Un segundo elemento lo constituye el menoscabo a la libertad. En efecto, si dar órganos es un acto de solidaridad, su valor reside en que nazca de la voluntad libre de la persona que, dueña de sí, madura y responsable, decide dar “vida” a través de la autorización expresa para que le sean extraídos los órganos a su muerte, debidamente certificada. El “consentimiento presunto” avasalla la dignidad de la persona e “impone” un acto que debería nacer del amor y la solidaridad.

Un último elemento está dado por la pérdida de relevancia de la familia. En efecto, la ley asume un enfoque individualista, de tal manera que la familia es consultada para que informe si existía voluntad de dar los órganos, pero sin posibilidad de decisión.

Los transplantes son un complejo servicio a la vida y es necesario armonizar una tensión innegable entre el progreso técnico y el rigor ético, entre relaciones interpersonales verdaderamente humanas y la correcta información a toda la sociedad. Por eso, a la dignidad de la persona corresponde que el consentimiento para dar órganos sea libre, expreso y responsable.

“Portal de Belén – Asociación Civil sin Fines de Lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo”

Diego Romero
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Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 5 de marzo de 2002.

Vistos los autos: “Portal de Belén – Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”.

Considerando:

1°) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de los recurrentes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del señor Procurador General de la Nación al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (arts. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica; 6° de la Convención sobre los Derechos del Niño; 2° de la ley 23.849 y Títulos III y IV de la Sección Primera del Libro I del Código Civil).

3°) Que la cuestión debatida en el sub examine consiste en determinar si el fármaco “Imediat”, denominado “anticoncepción de emergencia”, posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aspecto éste que la cámara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba.

4°) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que “tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo…Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación” (confr. Basso, Domingo M. “Nacer y Morir con Dignidad” Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas).

5°) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló: “existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades…” (confr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero 1980).

Por su parte el célebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habría distinción científicamente válida entre los términos “embrión” o “preembrión”, denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso “Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue”, 1° de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pág. 36).

6°) Que en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti sostiene: “En este contexto comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo individuo” (Human Embriology; pág. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977).

A su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan afirma: “El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide” (Human Embriology and Developmental Biology, pág. 2, Mosby Year Book Inc. 1998). Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte entiende que: “El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual un espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto” (Langman’s Medical Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000).

7°) Que asimismo, “es un hecho científico que la ‘construcción genética’ de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues ‘El ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles'” (conf. Salet Georges, biólogo y matemático, en su obra “Azar y certeza” publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver págs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro “El azar y la necesidad” del premio Nobel de medicina Jacques Monod, causa “T., S.” -disidencia del juez Nazareno- Fallos: 324:5).

8°) Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión Nacional de Etica Biomédica -integrada entre otros por un representante de la Academia Nacional de Medicina- a solicitud del señor ministro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en primera instancia en las presentes actuaciones (fs. 169). Ello fue denunciado por la actora como hecho nuevo, cuyo tratamiento fue considerado inoficioso por la cámara. No obstante, corresponde asignar a dicho informe un valor siquiera indiciario.

9°) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco “Imediat” tiene los siguientes modos de acción: “a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación -conejos- se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación” (conf. fs. 112).

10) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros).

11) Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054), dispuso: “Los Estados…asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (O.C. – 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145).

12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa “T., S.”, antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

13) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa “T., S.”, ya citada).

14) Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”.

15) Que cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es “deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (O.C. 11/90, parágrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (Fallos: 319:2411, 3148 y 323:4130).

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la acción de amparo y se ordena al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica-, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco “Imediat” (art. 16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en atención a la índole de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.

FDO.: JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O’CONNOR – CARLOS S. FAYT (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO – GUILLERMO A. F. LOPEZ – GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON GUSTAVO A. BOSSERT

Considerando:

Que el recurso extraordinario interpuesto en autos no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48).

Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

FDO.: CARLOS S. FAYT – GUSTAVO A. BOSSERT.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:

Que el recurso extraordinario que ha sido concedido por la cámara a quo no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48), puesto que el fallo recurrido expresamente dejó a salvo la posibilidad de que la cuestión en debate se plantee en un proceso de conocimiento ulterior. En efecto, en el voto del juez Mosquera se propició el rechazo de la acción de amparo por no resultar la vía aceptable ni el carril adecuado para debatir y solucionar la cuestión traída a consideración;; y en el del juez Sánchez Freytes se señaló que no podía obtenerse certeza -elemento con que debe contar un juez al pronunciarse- sin la ayuda eficaz del conjunto de ciencias que hoy interesan al pensamiento para una definición como la que se pretende, lo que hacía aconsejable esperar un juicio contencioso con pruebas suficientes con raíces profundas, y no meras opiniones de médicos o especialistas, que integren un proceso debido.

Que, por otra parte, la vía del amparo -consagrada como procedimiento constitucional por la reforma de la Ley Suprema de 1994, en el nuevo texto del art. 43-, está excluida por la existencia de otro medio judicial más idóneo, y supone la necesidad urgente de restablecer los derechos esenciales afectados, lo que requiere una decisión más o menos inmediata. De ahí que se vea desvirtuada por la introducción de cuestiones cuya elucidación requiera un debate más amplio y no se regularice por aceptar elementos de juicio necesariamente parciales en virtud de la limitación de las posibilidades probatorias del proceso, y que, además, ponen de manifiesto la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, calificación ésta que, por definición, es la que no requiere ser demostrada mediante pruebas extrínsecas.

Por ello, y oído el señor Procurador General de la Nación, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido, con costas. Notifíquese y remítase.

FDO.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

Buenos Aires, 5 de marzo de 2002.

Vistos los autos: “Portal de Belén – Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”.

Considerando:

1°) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de los recurrentes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del señor Procurador General de la Nación al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (arts. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica; 6° de la Convención sobre los Derechos del Niño; 2° de la ley 23.849 y Títulos III y IV de la Sección Primera del Libro I del Código Civil).

3°) Que la cuestión debatida en el sub examine consiste en determinar si el fármaco “Imediat”, denominado “anticoncepción de emergencia”, posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aspecto éste que la cámara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba.

4°) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que “tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo…Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación” (confr. Basso, Domingo M. “Nacer y Morir con Dignidad” Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas).

5°) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló: “existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades…” (confr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero 1980).

Por su parte el célebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habría distinción científicamente válida entre los términos “embrión” o “preembrión”, denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso “Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue”, 1° de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pág. 36).

6°) Que en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti sostiene: “En este contexto comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo individuo” (Human Embriology; pág. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977).

A su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan afirma: “El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide” (Human Embriology and Developmental Biology, pág. 2, Mosby Year Book Inc. 1998). Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte entiende que: “El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual un espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto” (Langman’s Medical Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000).

7°) Que asimismo, “es un hecho científico que la ‘construcción genética’ de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues ‘El ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles'” (conf. Salet Georges, biólogo y matemático, en su obra “Azar y certeza” publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver págs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro “El azar y la necesidad” del premio Nobel de medicina Jacques Monod, causa “T., S.” -disidencia del juez Nazareno- Fallos: 324:5).

8°) Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión Nacional de Etica Biomédica -integrada entre otros por un representante de la Academia Nacional de Medicina- a solicitud del señor ministro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en primera instancia en las presentes actuaciones (fs. 169). Ello fue denunciado por la actora como hecho nuevo, cuyo tratamiento fue considerado inoficioso por la cámara. No obstante, corresponde asignar a dicho informe un valor siquiera indiciario.

9°) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco “Imediat” tiene los siguientes modos de acción: “a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación -conejos- se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación” (conf. fs. 112).

10) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros).

11) Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054), dispuso: “Los Estados…asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (O.C. – 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145).

12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa “T., S.”, antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

13) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa “T., S.”, ya citada).

14) Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”.

15) Que cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es “deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (O.C. 11/90, parágrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (Fallos: 319:2411, 3148 y 323:4130).

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la acción de amparo y se ordena al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica-, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco “Imediat” (art. 16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en atención a la índole de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.

FDO.: JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O’CONNOR – CARLOS S. FAYT (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO – GUILLERMO A. F. LOPEZ – GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON GUSTAVO A. BOSSERT

Considerando:

Que el recurso extraordinario interpuesto en autos no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48).

Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

FDO.: CARLOS S. FAYT – GUSTAVO A. BOSSERT.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:

Que el recurso extraordinario que ha sido concedido por la cámara a quo no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48), puesto que el fallo recurrido expresamente dejó a salvo la posibilidad de que la cuestión en debate se plantee en un proceso de conocimiento ulterior. En efecto, en el voto del juez Mosquera se propició el rechazo de la acción de amparo por no resultar la vía aceptable ni el carril adecuado para debatir y solucionar la cuestión traída a consideración;; y en el del juez Sánchez Freytes se señaló que no podía obtenerse certeza -elemento con que debe contar un juez al pronunciarse- sin la ayuda eficaz del conjunto de ciencias que hoy interesan al pensamiento para una definición como la que se pretende, lo que hacía aconsejable esperar un juicio contencioso con pruebas suficientes con raíces profundas, y no meras opiniones de médicos o especialistas, que integren un proceso debido.

Que, por otra parte, la vía del amparo -consagrada como procedimiento constitucional por la reforma de la Ley Suprema de 1994, en el nuevo texto del art. 43-, está excluida por la existencia de otro medio judicial más idóneo, y supone la necesidad urgente de restablecer los derechos esenciales afectados, lo que requiere una decisión más o menos inmediata. De ahí que se vea desvirtuada por la introducción de cuestiones cuya elucidación requiera un debate más amplio y no se regularice por aceptar elementos de juicio necesariamente parciales en virtud de la limitación de las posibilidades probatorias del proceso, y que, además, ponen de manifiesto la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, calificación ésta que, por definición, es la que no requiere ser demostrada mediante pruebas extrínsecas.

Por ello, y oído el señor Procurador General de la Nación, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido, con costas. Notifíquese y remítase.

FDO.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

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