La ley 26.618 publicada en el Boletín Oficial del 22 de julio de 2010 reforma el Código Civil y otras leyes complementarias con la pretensión de incluir como matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo.

Se trata de una reforma sustancial del Código Civil, que ha sido objeto de intenso debate desde octubre de 2009. Se han escrito muchos artículos y comentarios al proyecto de ley. En el presente trabajo, procuraremos realizar una apreciación crítica de algunos puntos particularmente graves de la nueva norma, sobre todo a partir de las intervenciones en el debate en el Senado de la Nación.

a) La definición de matrimonio: A lo largo del debate, quedó claro que pugnaban dos maneras de concebir el matrimonio. Para los promotores de la ley, se trata de la unión afectiva de dos personas con independencia de su sexo. Por ejemplo, el Senador Filmus afirmó: “las parejas del mismo sexo son tan capaces como las parejas de distinto sexo de establecer una relación de pareja estable y, consecuentemente, están en una situación relativamente similar a las parejas de distinto sexo para reconocer su necesidad de reconocimiento legal y su protección para su relación afectiva familiar”.

En esta visión, subyace una antropología reduccionista, que ignora la dimensión corpórea del ser humano y su constitutivo esencial como varón y mujer. Como hemos dicho, creemos que el matrimonio no es una simple etiqueta que se pone o se quita de ciertas formas de unión entre personas (como si lo pudiéramos llamar asociación u otro tipo de denominación), sino que expresa esa peculiar institución humana que ofrece el mejor ámbito para la entrega mutua entre hombre y mujer que está en la base de la transmisión de la vida humana. La sexualidad no reproductiva, más allá de las consideraciones que puedan formularse, no entra en la consideración jurídica de la institución matrimonial, justamente porque carece de la virtualidad de transmitir la vida.

Por todo ello, la unión de varón y mujer con su potencialidad de dar vida y de mutua complementariedad, lleva implícita una normatividad y una juridicidad que sólo se expresa plenamente en la institución del matrimonio. Por eso, el matrimonio no es simple regulación jurídica de una relación afectiva. Es una unión mucho más profunda y totalizante, que de suyo está ordenada hacia el bien de la procreación, como así también hacia el bien de la unión entre los esposos. Tal institución supone la unión de varón y mujer y la pretensión de incluir a las uniones de personas del mismo sexo constituye una irrazonable reglamentación legislativa de las normas constitucionales.

b) Inconstitucionalidad: un aspecto que estuvo presente en los discursos de los Senadores fue el constitucional. Al respecto, mientras que quienes apoyaron el proyecto se fundamentaron centralmente en la cláusula de igualdad, interpretada de una manera simplista como si fuera un “igualitarismo”, quienes rechazaron el proyecto explicaron correctamente cómo los Tratados Internacionales al reconocer el derecho a contraer matrimonio especifican el requisito de ser hombre y mujer y por qué el proyecto es inconstitucional.

La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional reconocen al matrimonio como la unión de un varón y una mujer. Ello surge expresamente de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) en el artículo 16.1: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia…”; del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 23.2: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…” y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en el artículo 17.2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…”. También de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) en su artículo 16. Es interesante advertir que en estos artículos se especifica el requisito de la diversidad de sexo (varón-mujer) para acceder al matrimonio, mientras que en otros artículos se utilizan fórmulas genéricas como “todo ser humano”, “nadie”, “toda persona”.

Por tanto, la ley 26618 que elimina el requisito de exigir que el matrimonio se celebre únicamente entre varón y mujer es inconstitucional, porque altera las claras disposiciones de los Tratados antes transcriptos.

c) Minorías y discriminación: otro tema muy mencionado en el debate fue el de los homosexuales como minoría que no debe ser discriminada. Paradójicamente, los senadores que votaron a favor del proyecto terminaron alterando la institución de miles de varones y mujeres para adaptarla a una minoría, pero desconociendo que las uniones de personas del mismo sexo no son iguales a las uniones de varón y mujer. No se trató, pues, del reconocimiento de una situación de una minoría en sus supuestos intereses específicos, sino de una minoría que alteró las reglas de la convivencia de la mayoría.

Reiteramos lo ya expuesto en el sentido que, establecer el requisito de diversidad de sexo para celebrar el matrimonio, no constituye una discriminación, sino que configura un reconocimiento a nivel legal del orden natural de las cosas, confirmado en este caso por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Existe una diferencia esencial entre las uniones de personas del mismo sexo y la unión de varón y mujer, complementaria y abierta a la vida.

d) Adopción: sobre el punto de la adopción, la paradoja fue que muchos senadores expresaron sus dudas en esta materia pero votaron afirmativamente a la posibilidad de legitimar como matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo para ser sujetos adoptantes. Nuevamente aquí el eje no fue demostrar que esta ley daba lo mejor al niño, sino la afirmación de que esta adopción por personas homosexuales no tendría consecuencias en los niños. Un experimento social se ha puesto en marcha con esta ley.

Centralmente, consideramos que la ley ha ignorado la finalidad de la institución de la adopción, que se ordena a brindarle una familia de madre y padre a un niño que ha sufrido alguna situación de desamparo.

e) Procreación artificial: tanto quienes se opusieron como quienes aprobaron, señalaron que no existe en la Argentina una regulación de las técnicas de procreación artificial. Sin embargo, algunos de quienes nos opusimos fundamentamos por qué esta ley altera las reglas de filiación en el caso que las uniones de personas del mismo sexo pretendan tener hijos por estas técnicas. Se darán casos de dos mamás sin papá, vulnerando el derecho a la identidad del niño, sin perjuicio de las objeciones de fondo que merecen las técnicas y que se potencian en este caso como un verdadero abuso biotecnológico.

Hemos abundado en este argumento en nuestra exposición en el Senado el 3 de junio de 2010. Agregamos aquí que a medida que avanzamos en la reflexión sobre la nueva ley y conversamos con otros profesores sobre sus alcances, se descubren nuevas y preocupantes derivaciones del desarreglo profundo que se ha generado en esta materia. Y, como ya hemos dicho, reiteramos que no es un problema de mera técnica legislativa. No se trata de “encontrarle la vuelta” y modificar las normas sobre filiación para contemplar las variantes que surgen de estas nuevas “uniones”. El problema es que la legalización de estas uniones significa tal alteración del orden que surge de la naturaleza, del orden que las civilizaciones desde tiempos inveterados han reconocido y respetado, que es lógico que no pueda ser solucionado el problema en su faz legal-positiva.

f) Otros temas: en varios tramos del debate en Senado se hizo alusión a la objeción de conciencia que estaba incluida en el dictamen sobre unión civil que finalmente no se trató. En este sentido, llamó la atención la virulencia con que algunos senadores se opusieron a la posibilidad de reconocer este derecho, mientras que la Senadora Negre realizó una encendida defensa de su validez constitucional. Entendemos que el derecho a la objeción de conciencia procede siempre, porque tiene raigambre constitucional y porque no se necesita una ley explícita para invocarlo. Justamente, cuando la ley misma prevé la objeción de conciencia, autores como Navarro Floria hablan de una de objeción de conciencia impropia.

También hubo claras referencias a las consecuencias educativas de la ley y se señalaron los problemas que se presentarán para la educación de los hijos (Sen. González de Duhalde, Higonet, Negre, Pérez Alsina, Monllau, entre otros).

Conclusión: Cabe concluir expresando profundo pesar por la sanción de esta ley que significa un vaciamiento de la institución matrimonial. Los estudios que se publiquen irán confirmando los desarreglos que producirá este cambio en el sistema jurídico. Además, se ha aprobado una norma que potencia una visión radicalmente individualista y hedonista de la sociedad y mina las bases de la solidaridad, gratuidad y entrega que fundan el verdadero matrimonio entre varón y mujer.

Jorge Nicolás Lafferriere
Director del Centro de Bioética, Persona y Familia

Agosto de 2010

La pretensión del reconocimiento matrimonial

El pretenso matrimonio de personas del mismo sexo es un paso más en la deconstrucción social, institucional y cultural, que se está llevando a cabo desde hace algunos años en forma explícita. En este caso, se trata de la institución pilar de toda la sociedad, que, a través de una maravillosa integración entre naturaleza y cultura, permitió levantar todo un complejo andamiaje que hizo posible la civilización humana.

La edades Antigua, Media, Moderna y Contemporánea; las principales culturas de la humanidad, los griegos, los romanos, los bárbaros, el hombre contemporáneo… han visto inmediatamente la necesidad de proteger y colocar en el centro del andamiaje social, económico y cultural a la familia basada en la unión estable entre un varón y una mujer, en el seno de la cual se generaba, cuidaba, protegía y educaba la vida humana.

Siempre existieron prácticas homosexuales. Pero nunca se pensó en equipararlas con el matrimonio. Más allá de valoraciones médicas, éticas o religiosas, se trataba de otra cosa, distinta de la institución social básica: la sociedad no se levanta sobre la unión entre personas del mismo sexo, ya que falta la complementariedad necesaria para la apertura a la vida y para la presentación de un modelo pleno de hombre (varón y mujer) a las nuevas generaciones.

En los últimos años, varios países del mundo se han planteado la posibilidad de incluir a estas uniones en el derecho a contraer matrimonio. Para esto hay que reformar toda la legislación y, en nuestro caso, la misma Constitución. Sin embargo, con total ligereza se propone aprobar una ley de unos pocos artículos, en el supuesto de que así de fácil es cambiar la estructura social. No sólo no es “así de fácil”, sino que no es conveniente cambiarla en ese sentido.

Pero no quiero indagar en las dificultades propiamente jurídicas de una reforma de esta naturaleza, ni tampoco en el tremendo y complicado tema de la adopción por parte de parejas de homosexuales y de las implicancias que esta situación pueda acarrear para esos niños.

El impacto educativo

Enunciación del problema. Quisiera detenerme en la proyección que la aprobación de una ley de esta naturaleza ejercería necesariamente en todos los niños del país, a través de la educación. En efecto, el hecho de que el matrimonio, por ley, esté abierto también para los homosexuales, implica que en las escuelas los contenidos curriculares deberán repicar esto. Esta situación se dio ya en aquellos lugares donde el pretenso matrimonio homosexual fue aprobado por la legislación: es, por ejemplo, el caso ocurrido en Boston luego de la legalización del pretendido matrimonio homosexual: el reclamo judicial de un matrimonio de su derecho a ser informado cuando la escuela diera clases de educación sexual a su hijo de cinco años, máxime si se le enseñaba como moralmente buenas las relaciones homosexuales, fue perdido. La respuesta judicial fue contundente: la escuela no tiene obligación de avisar a los padres y cualquier adulto podía hablarle de homosexualidad. Tony Perkins, presidente de la Family Research Council, afirmó en esa ocasión que “los hechos demuestran que todo cambia cuando el matrimonio homosexual se hace legal”, ya que “si se legaliza entonces debe ser enseñado como normal, aceptable y moral en cada escuela pública”.

Los contenidos de la educación sexual en la Argentina. Todo parecería indicar que el próximo paso luego de la aprobación legal de estas uniones consiste en trasladar la presión hacia la educación, con la pretensión de transformar este ámbito en el lugar desde donde instalar un cambio cultural a partir de la legalización de las uniones entre personas del mismo sexo.

A fin de discernir correctamente el impacto educativo de la reforma del matrimonio que se debate en el Congreso analizaremos los contenidos de los nuevos Cuadernos de Educación Sexual Integral (ESI), presentados por el Ministerio de Educación de la Nación el 14 de mayo de 2010.

En efecto, procuraremos demostrar cómo los contenidos ya presentes en los Cuadernos ESI ya incorporan una cosmovisión antropológica que altera la noción de matrimonio entre varón y mujer.

• La sexualidad como construcción: Los Cuadernos ESI cuestionan la estabilidad natural y cultural del concepto de matrimonio. A poco que uno comienza a hojear el material distribuido entre los directivos escolares, percibe claramente el hilo conductor ideológico que va ensamblando los diferentes enunciados y actividades para el aula que aquí se establecen. El constructivismo más radical se da por supuesto a la hora de enseñar a la niñez los elementos más básicos de la sexualidad. “La construcción de la sexualidad se inicia con el nacimiento y se desarrolla durante toda la vida; en cada momento, tiene sus características y formas de expresión propias (…). La idea de la sexualidad como una construcción que se da a lo largo de toda la vida, y que comienza en edades tempranas, le otorga sentido y responsabilidad a la implementación de acciones de educación sexual en las instituciones de Educación Inicial” (Cuadernos ESI para nivel inicial, p. 17).

• Relativización de la noción de derecho: Los Cuadernos ESI relativizan la noción de “derechos”, afirmando que éstos surgen “a partir de necesidades ampliamente reconocidas y consensuadas en el medio social según cada momento histórico”. En particular, el proceso de construcción de las leyes que amparan los derechos sexuales y reproductivos incluyó la participación de grupos de diferente índole (agrupaciones feministas, profesionales de la salud, grupos de defensa de la diversidad sexual, investigadores, representantes de diferentes religiones, entre otros) trabajando en pos de consensuar perspectivas y prioridades con el objetivo común de promover la autodeterminación sexual y reproductiva y la protección de los derechos referidos a este campo” (Cuadernos ESI para la educación secundaria, p. 109).

• Discriminación: El documento elaborado por el Ministerio de Educación aplica la noción de “discriminación”, sin diferenciar situaciones de diversa naturaleza. Así, sostiene que “muchas veces las diferencias se transforman en desigualdades. Esta situación la podemos observar (…) con otras personas o grupos; tal es el caso de las mujeres (…), o de las personas homosexuales, que en la actualidad reclaman por el derecho a vivir sin ser discriminados” (Cuadernos ESI para el nivel primario, p. 39-40). Y continúa: “vivimos en una sociedad diversa, es decir, compuesta por personas y grupos que tienen distintas formas de pensar, sentir, actuar. Pero si bien en términos formales todas las personas somos iguales, tenemos la misma dignidad, en la realidad no todos los grupos y no todas las personas tenemos la misma posibilidad de expresar nuestras particularidades. Cuando un grupo se sitúa por sobre los demás, esas diferencias se transforman en desigualdades, que dan origen a distintas situaciones de discriminación” (Cuadernos ESI para el nivel primario, p. 40).

• Comparaciones impropias: Consecuentemente con el punto anterior, vemos que los Cuadernos ESI realizan comparaciones no del todo rigurosas, como cuando afirma que “Es necesario vincular estas formas sutiles de racismo a otras formas de discriminación que potencian la no consideración del otro en igualdad de derechos y oportunidades, como las relacionadas con el género (…), etc.” (Cuadernos ESI para el nivel secundario, p. 54). Esta situación la podemos observar (…) con otras personas o grupos; tal es el caso de las mujeres (…), o de las personas homosexuales, que en la actualidad reclaman por el derecho a vivir sin ser discriminados” (Cuadernos ESI para educación primaria; p. 39-40).

• Desconfianza hacia los adultos: Con respecto a la influencia que los adultos puedan tener sobre los niños en estos temas, el documento del Ministerio afirma que “uno de los temores más frecuentes entre los adultos es excederse al brindar información a los niños y las niñas, bajo el supuesto de que esto podría despertar en ellos y ellas impulsos sexuales latentes. Sin embargo, como señalan varios autores, lo que puede provocar el exceso de información es aburrimiento o abandono de la conversación por parte del niño o niña, una vez que ha haya satisfecho su curiosidad. No debemos pensar, entonces, que la información incita, sino, por el contrario, saber sobre la sexualidad ahorrará a las niñas y a los niños miedos, inhibiciones, traumas y descubrimientos perturbadores” (Cuadernos ESI para educación inicial, p. 17). Vemos en esta cita que se deja al niño la tarea de filtrar y dosificar, a través de su presunto aburrimiento, el exceso de información que le brinda el adulto, a lo mejor sin medir o midiendo poco las consecuencias.

• Distinción entre ley y religión: Los Cuadernos ESI realizan una tajante separación entre ley y religión, definiendo a la ley como el producto del acuerdo o consenso entre distintos autores sociales, la cual, a su vez convive “con mitos, tradiciones, imperativos morales diversos, preceptos religiosos y discursos provenientes de miembros reconocidos y legítimos de la sociedad; todos ellos, muchas veces, contradictorios entre sí” (Cuadernos ESI para educación secundaria, p. 109). Es decir, deja a la ley el terreno de los acuerdos y refiere a la religión el reino de las contradicciones.

Los desarrollos precedentes permiten advertir que los Cuadernos ESI ya presentan diversos enfoques que, desconociendo la riqueza y el valor del matrimonio entre varón y mujer, constituyen un terreno favorable para las pretensiones culturales de quienes promueven la legalización de las uniones de personas del mismo sexo.

La educación en la agenda LGBT.

En la búsqueda para documentar esta tesis, encontramos una guía curricular para implementar en las escuelas secundarias de la GLSEN (Gay, Lesbian and Straight Education Network) publicada en Estados Unidos a fin de que los alumnos incorporen y asimilen la posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio . La guía propone una serie de actividades y tópicos de discusión, que el docente deberá llevar a cabo con sus alumnos.

Actividad 1 – ¿Para qué sirve el matrimonio? En la primera actividad, titulada “¿Para qué sirve el matrimonio?”, los alumnos deberán encuestar por lo menos tres personas sobre las siguientes cuestiones: qué es el matrimonio y por qué la gente se casa. En clase, luego de discutir en grupos las respuestas obtenidas, deberán elaborar ellos mismos una definición propia de matrimonio. El profesor deberá explicarles que el matrimonio ha cambiado dramáticamente a través de los siglos, a medida que las ideas de las personas sobre el amor, el sexo, el poder y el dinero han evolucionado y que, detrás de cada ley o costumbre existe una serie de actitudes o creencias sobre el propósito del matrimonio en cada tiempo y lugar. Por ejemplo, el requerimiento de una dote supone entender el matrimonio como una cuestión económica; la prohibición de la contracepción y el aborto apunta a comprender el matrimonio primariamente como un camino para la procreación; y la prohibición del matrimonio interracial supone la idea de que el matrimonio es una manera para mejorar la propia raza y mantenerla pura. Los estudiantes son luego requeridos para señalar algunas de las diferencias de la moderna comprensión del matrimonio con las anteriormente citadas y otras listadas por los mismos alumnos. Por ejemplo, podrán referirse a que muchas parejas eligen vivir juntos antes que casarse o a que algunas eligen no tener hijos. Estas prácticas reflejan la idea de que el matrimonio requiere compatibilidad, interdependencia económica, y la de que se trata sobre todo de amor, no sobre procreación. Si ningún estudiante lo menciona, el docente debe explicitar que el matrimonio está definido legalmente como la unión entre un hombre y una mujer y que el matrimonio entre personas del mismo sexo no está legalmente reconocido. Debe preguntarles si consideran que esta ley es consistente con las actitudes y creencias sobre el matrimonio mencionadas por ellos. Así como hemos cambiado la ley matrimonial para incorporar modernas ideas sobre el control de los nacimientos, la igualdad de género y el divorcio, ¿no será ya tiempo de reformar esta institución como para proteger los derechos de las minorías sexuales y de género? Luego de que los estudiantes han desarrollado este debate, el docente debe pedirles revisar su definición previa del matrimonio, como para incorporar las nuevas ideas incorporadas.

Actividad 2 – Los derechos del matrimonio civil: La segunda actividad se refiere a “Los derechos del matrimonio civil” y parte de la base de que “existen literalmente cientos de derechos, beneficios y protecciones que acompañan al matrimonio civil en los Estados Unidos. Debido al hecho de que funcionan automáticamente, muchas personas no son concientes de ello. Sin embargo, para las parejas del mismo sexo –a las cuales les está prohibido el matrimonio civil- la ausencia de esos derechos generalmente crea problemas devastadores. En esta actividad los alumnos explorarán algunas situaciones en las cuales las parejas del mismos sexo se encuentran cuando les son negados estos derechos” (p. 11). El primer paso consiste en preguntar a los estudiantes si ellos sienten que las parejas que eligen no casarse, o que no están legitimados para hacerlo se encuentran en desventaja y si piensan que son víctimas de discriminación. El docente debe informar a los alumnos que ningún país en el mundo permite el matrimonio entre parejas del mismo sexo y, por lo tanto, ninguno provee a las parejas de gays y de lesbianas el estatuto completo de protecciones, responsabilidades y beneficios que acompaña al matrimonio civil . Los alumnos son también invitados a confeccionar un listado sobre las protecciones y beneficios que acarrea el matrimonio, y a responder qué piensan que debería hacer el gobierno al respecto.

Actividad 3 – Ganando el derecho al matrimonio: paralelas históricas: La tercera actividad se titula “Ganando el derecho al matrimonio: paralelas históricas”. Se trata de la realización de comparaciones entre la histórica prohibición del matrimonio interracial en Estados Unidos y la negativa a permitir el matrimonio civil entre personas del mismo sexo. Los alumnos son requeridos de responder si opinan que la raza es un atributo que debería ser considerado al elegir a alguien para casarse y a pronunciarse sobre otras cualidades más importantes para tener en cuenta (como la compatibilidad emocional, la demostración de amor, el compromiso a través del tiempo, la interdependencia económica, etc.). El docente deberá explicar a los alumnos que, en 1987, la última vez que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos consideró el reclamo de un grupo de americanos sobre las restricciones en su derecho a casarse, articuló estos 4 atributos del matrimonio, comunes para todos los americanos: a) expresión de apoyo emocional y compromiso público; b) significación espiritual y, para algunos, práctica de una fe religiosa; c) la expectativa de que, para la mayoría, el matrimonio sería consumado; y d) la recepción de beneficios tangibles, incluyendo beneficios del Gobierno y derechos de propiedad. Luego, el docente deberá contar a los alumnos que, recientemente, todavía otro grupo de americanos ha debido recurrir a los tribunales para obtener el derecho del matrimonio para parejas de personas del mismo sexo. Los estudiantes serán instados a llevar a cabo una votación (como se realizó en distintos Estados norteamericanos) sobre si debe reconocerse el derecho a casarse sólo al varón y a la mujer, o debe también incluir a parejas homosexuales. Antes, el docente deberá pedirles que reflexionen sobre las siguientes preguntas: ¿tienen las parejas del mismo sexo la capacidad de cumplir con los atributos fijados por la Corte Suprema de Justicia americana en 1987? ¿Es justo que un Estado invalide matrimonios realizados válidamente en otros Estados? ¿Debería el Estado tener el derecho a determinar quiénes pueden y quiénes no pueden casarse, sobre la base del género, la orientación sexual, la raza, la religión o cualquier otro factor? ¿Existe alguna justificación para la definición de matrimonio como la unión entre un varón y una mujer? Las iniciativas de limitación del matrimonio, ¿buscan el interés de todos los ciudadanos?

Actividad 4 – La noción de influencia La cuarta actividad se titula “La noción de influencia”. Parte de la idea de que “uno de los miedos sobre la legalización del matrimonio de parejas del mismo sexo s que esta legitimación de las relaciones LGBT influirán de alguna manera sobre los jóvenes de forma negativa, quizás impulsándolos a mantener relaciones homosexuales ellos mismos. Esto es más evidente en las prohibiciones instituidas por muchas escuelas y bibliotecas relacionadas con libros y materiales que describen relaciones entre personas del mismo sexo. En esta lección, los estudiantes tendrán la oportunidad de revisar dos de estos libros y de decidir por ellos mismos cuál es la extensión del poder de la ‘influencia’ en los jóvenes. Considerarán también una situación de la vida real, de una joven invitada a participar en una boda de personas del mismo sexo” (p. 21).

Actividad 5 – Las uniones religiosas y el debate por el matrimonio: La quinta actividad se refiere a “Un contrato espiritual: las uniones religiosas y el debate por el matrimonio”. Afirma que “es imposible conducir algún debate sobre el tema del matrimonio sin una consideración hacia el impacto de la religión en esa institución. Algunos de los argumentos más comunes sobre el matrimonio provienen de las comunidades de fe. En esta lección, los estudiantes explorarán el significado del matrimonio religioso e identificarán costumbres matrimoniales en su propia experiencia religiosa. Los estudiantes serán desafiados a responder sobre un caso de estudio de un líder religioso, cuya decisión de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo a pesar de la ley de la iglesia, originó mucho debate entre los miembros de su comunidad”. (p. 27). El profesor deberá dejar en claro que el matrimonio civil y el religioso son instituciones diferentes, pero que generalmente se las confunde porque los Estados unifican en una misma ceremonia las dos funciones del matrimonio: religioso y civil. Una de las diferencias entre ambos matrimonios es que las definiciones religiosas frecuentemente mencionan la procreación y el cuidado de los hijos, las relaciones sexuales y la observancia religiosa.

Actividad 6 – El caso Vermont: La sexta actividad se titula “Yo los declaro… La amenaza de Vermont a la legislación sobre matrimonio”: “en diciembre de 1999, Vermont se convirtió en el primer Estado norteamericano en establecer por ley que los beneficios y protecciones del matrimonio deberán también ser conferidos a las parejas del mismo sexo. La legislatura de Vermont se encuentra ahora decidiendo si esta decisión será completada a través del matrimonio civil pleno o a través de un sistema diferenciado pero equivalente (…) En esta sesión, los estudiantes primero aplicarán la histórica lección del ‘separados pero iguales’, tomada de la era de la discriminación racial, a la cuestión que enfrenta la legislatura de Vermont. Asumirán luego el rol de consejeros, realizando recomendaciones a los legisladores basados en los derechos humanos reconocidos internacionalmente y en las regulaciones actuales de otras naciones”, material que es proveído por el texto de GLSEN.

Esto nos demuestra que en la agenda LGBT se encuentra la educación de los jóvenes, no sólo para evitar una posible discriminación, sino para promover el estilo de vida homosexual, problematizando las nociones de matrimonio y de familia basados en la naturaleza y aceptados durante toda la historia de la Humanidad.

Conclusión

El reconocimiento de un pretendido “matrimonio” entre personas del mismo sexo genera necesariamente un efecto en la educación. Nociones fundamentales para una educación sexual integral quedan afectadas por el cambio legislativo. De esta manera, los educadores se verán presionados a explicar por qué la legislación otorga igual valor a las uniones heterosexuales que a las homosexuales y se quitará sustento legal a quienes quieran enseñar que el matrimonio está constituido por la unión de varón y mujer.

El mayor daño se proyectará sobre los niños y las niñas, que no sólo estarán sometidos a un experimento social, sino que recibirán una confusión gnoseológica y ética de graves consecuencias para su formación.

Aún cuando la gran mayoría de los matrimonios sigan realizándose entre la mujer y el varón, parece un riesgo innecesario e irresponsable experimentar con la formación de los más jóvenes.

Exposición del Dr. Jorge Nicolás Lafferriere ante la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación

3 de junio de 2010

[Agradecimiento] Agradezco la invitación de la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación a exponer sobre el proyecto de ley CD-13-10 de modificación del Código Civil y legalización de las uniones de personas del mismo sexo.

[Remisión] Por razones de brevedad, concentraré mi exposición en un tema que entiendo no ha sido suficientemente analizado, remitiéndome en lo general a lo expuesto con fecha 18 de marzo de 2010 ante las comisiones de Legislación General y Familia, Mujer, Infancia y Adolescencia de la Cámara de Diputados de la Nación.

[Opinión contraria al proyecto] Desde ya adelanto mi opinión contraria al proyecto, por razones de fondo que se vinculan con el orden público y la preservación del bien del matrimonio y la familia tal como está concebido por el Constituyente. En este sentido, reiteramos que desde la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la noción de matrimonio refiere a la unión de hombre y mujer y por tal motivo sostenemos la inconstitucionalidad de las propuestas en estudio.

[Argumento central a desarollar] El argumento central que quisiera exponer es el siguiente: la legalización de las uniones de personas del mismo sexo conlleva una alteración sustancial del ordenamiento jurídico de familia, que desnaturaliza no sólo la institución matrimonial, sino los institutos básicos del derecho de familia, particularmente la maternidad y la filiación.

[Antecedente canadiense de dos madres y un padre] Quisiera ejemplificar mis afirmaciones a partir de un caso ocurrido en Ontario, Canadá. Dos mujeres lesbianas (AA y CC) recurren a técnicas de procreación artificial con gametos donados por un amigo varón. Sin embargo, entendieron que sería en el mejor interés del niño que su amigo (BB) permaneciera involucrado en la vida del niño. El niño nació en 2001 y fue inscripto como hijo de su padre biológico (BB) y de su madre (CC). Pues bien, en 2003 la “pareja” de la madre (AA) solicitó ser tenida por “madre” dado que ella se consideraba una “presencia consistente” en la vida del niño. El caso llegó a la Corte de Apelaciones de Ontario que, el 2 de enero de 2007, resolvió conceder la apelación y declarar que la “pareja” de la madre (AA) es “una madre” del niño.

[La pretensión de tener descendencia biológica] A poco que se lo analiza se advierte que el caso altera todos los parámetros de normalidad. Ahora bien, además de las problemáticas vinculadas con las técnicas de procreación artificial a las que nos referiremos sólo tangencialmente por razones obvias de tiempo, en el origen de esta alteración se encuentra la pretensión de dos mujeres de tener una “descendencia” propia, violentando la evidente imposibilidad biológica a través de una manipulación de la reproducción o de las instituciones jurídicas (adopción). En realidad, el hecho mismo de conceder un estatuto jurídico de familia a las uniones de personas del mismo sexo conlleva la pretensión de tener descendencia.

[Un antecedente judicial] Esta posibilidad no es “ciencia ficción”. Como antecedente jurídico en Argentina debemos recordar que un fallo judicial de noviembre de 2009 ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires cubrir un procedimiento de fecundación artificial para dos mujeres que convivían. Y por los medios de comunicación se da cuenta de casos de dadores de gametos, o bien de presuntos alquileres de vientre.

[La “media sanción” y la doble maternidad] Ahora bien, casi no se ha reparado que este problema de la doble maternidad coexistiendo con la paternidad está presente de manera muy precisa y concreta en el proyecto con “media sanción” en estudio. Me detendré en varios artículos. Por un lado, en el art. 36 del proyecto de ley se modifica el inciso c del art. 36 de la ley 26.413 referida al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en lo que concierne al contenido de la partida de nacimiento. La norma proyectada dispone que la inscripción del nacimiento deberá contener: “c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta”.

[Contenido de las nuevas “partidas” de nacimiento] El cambio proyectado consiste en agregar la frase “en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, [la partida debe contener] el nombre y apellido de la madre y su cónyuge”. En base al nuevo art. 36 de la ley del Registro Civil, un niño nacido de una mujer unida por pretenso “casamiento” a otra mujer será inscripto en el Registro Civil como “hijo” matrimonial de ambas. Su partida de nacimiento presentará “dos madres”.

[La omisión del padre] La omisión del padre es evidente y deliberada. Se lo excluye. Ya no se trata del supuesto de “adopción” –que la ley 26.413 trata en los arts. 47 a 50-, que también merece objeciones, sino de una “filiación matrimonial” con dos madres sin paternidad. Una de las mujeres puede haber llegado a dar a luz un hijo gracias a fecundación artificial o a una “infidelidad”, que a su vez puede ser “consentida” o no “consentida”. Y la otra mujer que conforma el pretenso “matrimonio” será anotada, dice la media sanción, como la “madre” del hijo nacido. Y no hay lugar para nadie más y por tanto, el padre queda eliminado.

[Subistencia de las normas civiles] Sin embargo, el resto de las normas civiles sobre “paternidad” subsiste. ¿Es que se proyecta crear un régimen legal para niños “sin padre”?

[Las posibles derivaciones jurídicas] ¿Qué puede suceder a partir del nuevo sistema que se está proyectando? Hay varias opciones:
a) Que en el futuro el hijo “impugne” la maternidad y su acción prospere porque la “madre” legal (que no lo parió) no tiene nexo biológico con el niño (art. 262 CC).
b) Que el hijo “reclame” la paternidad (art. 254). Sin embargo, tal como está redactado el art. 254, surgirá la duda si tal reclamo de “paternidad” será “matrimonial” o “extramatrimonial”.
c) Que la “madre” legal impugne la maternidad (art. 262)
d) Que el “padre” reconozca la paternidad (art. 248). Nuevamente en este caso, la duda será si tal reclamo corresponde a una paternidad “matrimonial” o “extramatrimonial”.
e) Si bien no lo autoriza el art. 259, podría la “madre” biológica pretender impugnar la “maternidad” de su cónyuge.

[Hijos nacidos de la unión de dos varones] ¿Y cómo se anotarán los pretendidos hijos “matrimoniales” de la unión de dos varones? Según la norma proyectada, se los tendrá que inscribir con el nombre de padre y madre. Entonces no es una “filiación matrimonial”. ¿Y quién es el “padre”? ¿El dador de gametos? ¿Y qué sucederá con el “cónyuge” que no es “padre” para el Registro Civil? ¿O es que el proyecto presupone que las uniones de varones no pueden tener “hijos matrimoniales”?

[Otras variantes – remisión] No abundaré en las diversas variantes que pueden presentar los vínculos filiatorios a partir de las diversas combinaciones que surgen de las uniones de personas del mismo sexo, según se recurra en uno o ambos casos a gametos de terceros o si incluso se pretende un “alquiler de vientres”. En la exposición escrita ante la Cámara de Diputados, publicada en la revista jurídica El Derecho, presenté un elenco de esas posibilidades y una crítica al abuso biotecnológico que implican.

[Reforma a la ley del nombre] La alteración radical del sistema también queda en evidencia cuando se analiza la modificación proyectada del artículo 4 de la ley 18.248 de nombre, que propone agregar una frase que dice: “Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos…”. Nuevamente la ley presupone que las uniones del mismo sexo pueden tener “hijos matrimoniales”. Sin embargo, en este caso no se hace distingo según la unión de homosexuales sea de varones o de mujeres.

[Otras normas del proyecto de ley] Esta pretensión de descendencia subyace también en las proyectadas reformas a diversos artículos del Código Civil: artículo 220 (“no podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido”); artículo 264 inciso 1 sobre quién tiene la patria potestad (“En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges conjuntamente…”); artículo 287 (“Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales…”) y artículo 360 (“…Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres…”).

[Intrínseca aspiración a la descendencia] En definitiva, la pretensión de concederle un estatuto jurídico a las uniones de personas del mismo sexo, ya sea por medio de la redefinición de matrimonio, como por la creación de una nueva institución como la “unión civil”, conlleva necesariamente la aspiración de “tener descendencia”. No se quiere solamente reconocer una relación afectiva entre dos personas. Se aspira a que dicha relación sea “fundante” de una “familia con hijos” y ello significa una alteración de todo el ordenamiento jurídico.

[Imposibilidad fáctica de tener hijos “matrimoniales”] Para una valoración crítica de la media sanción en este punto debemos partir de una constatación evidente: biológicamente la unión de personas del mismo sexo está imposibilitada de tener descendencia. Es un tipo de sexualidad que no es reproductiva por definición, más allá de las consideraciones éticas que se pueden realizar.

[Imposibilidad jurídica de tener hijos “matrimoniales] Por eso, los pretendidos “matrimonios” de personas del mismo sexo no pueden tener hijos “matrimoniales” en el sentido jurídico del término. Recordemos que el art. 240 del Código Civil establece que “la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial”.

[La filiación y el vínculo biológico] Ello es evidente pues la filiación se establece en nuestro sistema por el vínculo biológico. Es noción elemental del derecho de familia, que encuentra su fundamento constitucional inconmovible en el derecho a la identidad que está reconocido en el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (conocida también como la “cláusula argentina”).

[Filiación por nexo biológico y antropología] La determinación de la filiación a través del nexo biológico no surge de una convención, sino que es el resultado de una sana concepción antropológica donde se reconoce a la persona en su dimensión de cuerpo y alma. Las relaciones de filiación, por tanto, no pueden quedar a merced de la voluntad de los particulares.

[Cosificación del niño] Alguno podrá argumentar que lo sucedido en Canadá y lo que el proyecto con media sanción contempla no perjudica a nadie, no genera problemas y que se trata de nuevos “paradigmas” que hay que saber asimilar. Pero quisiera ser muy sincero: ¿saben los senadores los alcances de estas modificaciones? ¿No advierten que lo que subyace es una “cosificación” del niño, que pasa a ser un objeto sometido a la voluntad de los mayores que disponen sobre sus vínculos más íntimos y decisivos a partir de sus preferencias personales?

[Redefinición de la filiación] El proyecto –aunque se lo niegue- redefine la paternidad y la maternidad y las convierte en mera “voluntad subjetiva” sin ningún parámetro objetivo. Si prospera la media sanción, se abre una brecha, se marca un hito, se sienta un precedente de insospechadas consecuencias y que mina los sólidos principios fundantes del sistema filiatorio en Argentina.

[No es cuestión de técnica legislativa] No es un problema de mera técnica legislativa. No se trata de “encontrarle la vuelta” y modificar las normas sobre filiación para contemplar las variantes que surgen de estas nuevas “uniones”. El proyecto con media sanción ya se esfuerza en violentar “todas” las normas que hablan de “padre” y “madre” y de “esposo” y “esposa” o de “matrimonio”. Pero no toca las normas sobre filiación porque si lo hiciera quedan en evidencia todos los dilemas que aquí planteamos y que no encuentran solución sin una gravísima afectación del derecho del niño y del orden mismo de la sociedad.

[Alteración del orden jurídico y natural] El problema es que cualquier legalización de estas uniones significa tal alteración del orden jurídico vigente que hay que redactar de nuevo una buena parte del derecho de familia, o mejor dicho, considerarlo derogado porque casi todo se regula por la “autonomía de la voluntad”. Y ello por cuanto no se trata de una alteración de un orden jurídico positivo, sino una alteración del mismo orden de las cosas, del orden que surge de la naturaleza, del orden que las civilizaciones desde tiempos inveterados han reconocido y respetado.

[Responsabilidad del legislador] Sres. Senadores: enfrentan ustedes una gran responsabilidad. Están ante una ley injusta que importa una alteración substancial del sistema jurídico argentino y del sistema de valores que anima y sostiene culturalmente una Nación. Como dice el artículo 19 de la Constitución, que las acciones privadas de los hombres queden reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Por todas estas razones, enfatizamos que estamos ante una ley injusta que no puede ser aprobada sin graves daños al bien común.

[Diferencia esencial entre uniones homosexuales y matrimonio] Una cita de Francesco D’Agostino resume con hondura lo que estamos afirmando:

“…La familia es fundamentalmente una estructura de humanización. Pues, de hecho, en cuanto estructura antropológica, se encuentra orientada a esto: a hacer que los individuos trasciendan el uso puramente biológico de su sexualidad, para transformarlo en «amor familiar»; y a «humanizar» a los recién nacidos, insertándolos progresivamente en una específica urdimbre de reconocimientos de «parentesco», no siendo el «parentesco» otra cosa que la dimensión jurídico-institucional del fenómeno psico-antropológico del «amor familiar». Las uniones homosexuales no pueden, qué duda cabe, acceder a estas dinámicas; y tampoco su legalización puede activar, excepto en el reino de la pura abstracción, formas miméticas correspondientes. Anida, por tanto, en las uniones homosexuales una imposibilidad de principio, que no es evidentemente la de la recíproca asistencia de los partners, sino la que les permitiría ponerse al servicio de la vida humana de acuerdo con el ritmo de las generaciones y del tiempo”

Muchas gracias.

Luego de una larga sesión, en la madrugada del 5 de mayo de 2010 la Cámara de Diputados de la Argentina aprobó por 125 votos afirmativos, 109 negativos y 6 abstenciones el dictamen de comisión que propone una modificación radical del Código Civil, permitiendo que personas del mismo sexo accedan al matrimonio y a la adopción. El proyecto de ley pasa ahora a consideración del Senado de la Nación.

1) Los alcances del proyecto

Los principales alcances de la reforma del Código Civil y sus leyes complementarias son:

a) Consentimiento matrimonial: se modifica el art. 172 del Código Civil que trata sobre el consentimiento como requisito esencial del matrimonio, a fin de reemplazar la expresión “hombre y mujer” por “ambos contrayentes”. También se agrega una frase que expresa: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Se reforma el art. 188 referido al acto de celebración del matrimonio, reemplazando la expresión “marido y mujer”, por “cónyuges”.

b) Tenencia de hijos: se proyecta la reforma del art. 206 del C. Civil referido a la tenencia de los hijos en caso de separación personal, estableciendo: “Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos”.

c) Adopción: la modificación de la definición de matrimonio proyecta sus efectos sobre las disposiciones en materia de adopción sin necesidad de reformar las normas que indican quiénes pueden ser adoptantes. Sin embargo, el dictamen se ocupa de reformar los arts. 326 y 332 del Código Civil a fin de regular cómo será el nombre del hijo adoptivo en caso de “matrimonios” de personas del mismo sexo: se determina por acuerdo de los “cónyuges” o, si no hay acuerdo, por orden alfabético. También se reforma el art. 324 sobre guarda para adoptiva y fallecimiento de uno de los “cónyuges”.

d) Normas de familia y de la capacidad: se reforman diversos artículos del código a fin de reemplazar las expresiones “marido-mujer” por “cónyuges” (art. 144 –denuncia de la demencia-, 212 –revocación de donaciones-, 220 –nulidad matrimonial-, 264 –patria potestad-, 272 –alimentos-, 287, 291, 294 y 296 –usufructo sobre los bienes de los hijos-, 307 –privación de la patria potestad-).

e) Régimen de bienes en el matrimonio, contratos, sucesiones y prescripción: se modifican algunos artículos del Código Civil que utilizaban las expresiones “esposo” y “esposa” (1217), “marido” y “mujer” (1275, 1299, 1300, 1301, 1315, 1358 –sobre la compraventa-, 1807 –donaciones-, 2560 –dominio de los tesoros-, 3292 –indignidad para suceder-, 3969 y 3970 -prescripción-).

f) Ley del Registro Civil: se proyectan reformas a la ley 26.413 referida a los Registros del Estado Civil y de la Capacidad de las personas (art. 36 inc. c sobre inscripción de hijos matrimoniales).

g) Ley del nombre: se reforma la ley 18.248 relativa al nombre de las personas, estableciendo lo referido a los hijos de personas del mismo sexo (art. 4), a la posibilidad de añadir el apellido del cónyuge precedido por la preposición “de” (art. 8), al apellido de la viuda o el viudo (art. 10), a los hijos adoptivos (art. 12). Sobre el tema, ya hemos explicado que es biológica y legalmente imposible que los matrimonios de personas del mismo sexo tengan hijos matrimoniales y por eso resulta sorprendente la reforma de la ley del nombre en este punto (art. 4).

h) Disposición de alcance general: el art. 42 del proyecto con media sanción establece: “Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea tanto un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo tendrán los mismos derechos y obligaciones”. En el debate en particular en el plenario de Diputados, se aprobó la incorporación de un párrafo adicional que dice: “Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo”. Esta disposición es una suerte de “cheque en blanco” que proyecta sus efectos sobre todo el sistema jurídico y revela las profundas e insospechadas consecuencias que acarrearía una ley así.

2) Análisis crítico del proyecto de ley

a) SOBRE LA DEFINICIÓN DE MATRIMONIO: El matrimonio no es una simple etiqueta que se pone o se quita de ciertas formas de unión entre personas (como si lo pudiéramos llamar asociación u otro tipo de denominación), sino que expresa esa peculiar institución humana que ofrece el mejor ámbito para la entrega mutua entre hombre y mujer que está en la base de la transmisión de la vida humana. La sexualidad no reproductiva, más allá de las consideraciones que puedan formularse, no entra en la consideración jurídica de la institución matrimonial, justamente porque carece de la virtualidad de transmitir la vida. Como han dicho los Obispos argentinos, “la unión de personas del mismo sexo carece de los elementos biológicos y antropológicos propios del matrimonio y de la familia. Está ausente de ella la dimensión conyugal y la apertura a la transmisión de la vida”.

A su vez, la sexualidad reproductiva lleva implícita una normatividad y una juridicidad que sólo se expresa plenamente en la institución del matrimonio. Por eso, el matrimonio no es simple regulación jurídica de una relación afectiva. Es una unión mucho más profunda y totalizante, que de suyo está ordenada hacia el bien de la procreación, como así también hacia el bien de la unión entre los esposos.

b) INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PROYECTOS: La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional reconocen al matrimonio como la unión fundada en la unión de un varón y una mujer, como surge de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) cuando reconoce en el artículo 16.1: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia…”; del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 23.2: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…” y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en el artículo 17.2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…”.

c) MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL: La reforma del matrimonio tal como está regulado en el Código Civil proyecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico y la sanción de una ley de estas características supondría la modificación de partes sustanciales del Código Civil y de otras numerosas normas vigentes, sin que se cuente con los estudios sobre las consecuencias de tales modificaciones. Por otra parte, numerosos beneficios que se conceden legalmente al matrimonio fueron instituidos considerando su constitución por varón y mujer y sus funciones intransferibles en la transmisión de la vida y la educación de los hijos. Estas uniones de personas del mismo sexo no cumplen tales funciones ni generan esos beneficios.

d) BAJA INCIDENCIA DE UNIONES HOMOSEXUALES Y DETERIORO DE LA UNIÓN HETEROSEXUAL: En los países en los que se legalizó como matrimonio la unión de personas del mismo sexo apenas un 5% (o menos) de la totalidad de la población de orientación homosexual tiene interés en contraerlo, y una vez que lo contrae la unión tiene baja duración. Ello provoca la disminución de la tasa de matrimonialidad. En consecuencia: las personas de orientación homosexual una vez que tienen el matrimonio, no se casan; pero perjudican a las personas heterosexuales, y a la institución matrimonial: después son menos los que quieren contraer matrimonio (ni homosexuales, ni heterosexuales).

3) Sobre la pretensión de descendencia de las uniones del mismo sexo

Uno de los tópicos más debatidos de los proyectos de ley que proponen legalizar las uniones de personas del mismo sexo es el de la pretensión de tener “descendencia”, ya sea por técnicas de procreación artificial, como por la adopción. Al respecto, queremos formular algunas reflexiones sobre los problemas que encierra la pretensión de dar “descendencia” a tales uniones.

a) IMPOSIBILIDAD BIOLÓGICA: En primer lugar, debemos partir de una constatación evidente: biológicamente la unión de personas del mismo sexo está imposibilitada de tener descendencia.

b) AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD: Esta constatación tiene su correlato a nivel jurídico en las normas civiles que consagran la primacía del vínculo biológico para establecer las relaciones fundamentales de una persona: paternidad, maternidad y filiación. Estas normas civiles son imperativas y no pueden ser modificadas por la voluntad de los particulares. A nivel constitucional, la primacía del nexo biológico está vinculada con el derecho a la identidad, que es reconocido por el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en nuestro país tiene rango constitucional.

c) ADOPCIÓN: Para que las uniones de personas del mismo sexo puedan cumplir la función procreativa y socializadora propia del matrimonio, se propone permitir que las uniones de personas del mismo sexo puedan adoptar.

Al respecto, es necesario formular algunas claras afirmaciones: a) en estos supuestos, se altera la finalidad de la adopción, que deja de estar en función del interés superior del niño y pasa a estar en función de los deseos de dos personas del mismo sexo; b) se priva al niño de la riqueza y complementariedad de la diversidad sexual en su crianza y educación, al tener que vivir en un hogar formado por dos varones o dos mujeres.

d) TÉCNICAS DE PROCREACIÓN ARTIFICIAL: Otros propugnan que estas “uniones” puedan tener descendencia por medio de técnicas de procreación artificial. No se trata de un supuesto de “ciencia ficción”: a fines de 2009 un fallo judicial ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires cubrir un tratamiento de fertilización in vitro para dos mujeres convivientes.

Como hemos afirmado otras veces, la posibilidad de recurrir a las técnicas de procreación artificial conlleva una deshumanización del acto de transmisión de la vida, que se convierte así en un mero procedimiento técnico de “fabricación” de un hijo, para satisfacer una “voluntad procreacional” escindida totalmente de los presupuestos biológicos de la unión sexual entre hombre y mujer.

Además, para que dos personas del mismo sexo puedan tener “hijos” por técnicas de procreación artificial necesariamente deben recurrir a la donación de gametos (fecundación heteróloga) o incluso al alquiler de vientre. Al respecto, las personas del mismo sexo no podrían ser nunca los “padres” de tales hijos concebidos por las técnicas de procreación artificial, pues faltaría el nexo biológico, al menos con uno de ellos. Es importante recordar que, aún cuando así lo pretendan los centros dedicados a estas técnicas, la donación de gametos o el alquiler de vientre realizados en nuestro país no generan vínculos jurídico-filiatorios, pues siempre serán procedentes las acciones ordenadas a determinar la real identidad biológica del concebido por las técnicas y reestablecer sus justos vínculos de paternidad y maternidad.

e) INFIDELIDAD CONSENTIDA: Podría pensarse en una relación sexual de uno de los miembros del matrimonio con un tercero, consentida por el otro cónyuge del mismo sexo. En tal caso nos encontraríamos con diversas problemáticas, sin perjuicio de las objeciones de fondo que damos por presupuestas. En primer lugar, si estuvieran unidos por un pretenso matrimonio, habría un quebrantamiento del deber de fidelidad. Además, la filiación correspondería a los “padres”, que no son los “cónyuges”, de tal manera que siempre se trataría de un hijo extramatrimonial. Las presunciones de maternidad y paternidad que establece el Código Civil no serían operativas en el caso de estos pretensos “matrimonios” de personas del mismo sexo.

f) CONSIDERACIONES FINALES: La posibilidad de que estas uniones puedan tener descendencia conlleva cambios de alcances muy grandes e insospechados. Adviértase que los proyectos buscan reformar las normas del Código Civil a fin de adecuarlas a tal posibilidad de tener “hijos”, de tal modo que donde los artículos dicen “padre y madre” digan “los padres”. Este aparentemente simple cambio de palabras proyecta efectos sobre los más diversos órdenes de la vida: desde la escuela, hasta el registro civil, desde un club hasta una comunidad religiosa, desde el sistema de seguridad social hasta las empresas privadas.

De fondo se advierte una redefinición de la paternidad y la maternidad, convertidas en puro deseo y “voluntad subjetiva” sin ningún parámetro objetivo. Se trastornan gravemente las relaciones fundantes de la personalidad, como son la maternidad-paternidad-filiación, e irrumpe un poder de dominio de las personas sobre la nueva vida humana, que es manipulada en función de la propia satisfacción.

La niñez es una etapa decisiva de la vida, donde se forja la personalidad. La privación de la riqueza que significan un padre y una madre conlleva un gravísimo daño hacia los niños, con hondas consecuencias a nivel personal, familiar y social. La niñez no puede ser objeto de experimentos sociales.

4) Consideraciones finales

El proyecto de ley es muy grave por violentar normas fundamentales de la ley natural, del derecho constitucional, del derecho civil y por sus graves consecuencias sociales que inciden sobre la vida social, particularmente por el carácter pedagógico que tiene toda ley.

Esta dimensión social del debate ha sido señalada por el Santo Padre Benedicto XVI en su encíclica Caritas in Veritate: “se convierte en una necesidad social, e incluso económica, seguir proponiendo a las nuevas generaciones la hermosura de la familia y del matrimonio, su sintonía con las exigencias más profundas del corazón y de la dignidad de la persona. En esta perspectiva, los estados están llamados a establecer políticas que promuevan la centralidad y la integridad de la familia, fundada en el matrimonio entre un hombre y una mujer, célula primordial y vital de la sociedad, haciéndose cargo también de sus problemas económicos y fiscales, en el respeto de su naturaleza relacional”.

Por Jorge Nicolás Lafferriere

1) INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PROYECTOS

La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional reconocen al matrimonio como la unión de un varón y una mujer, como surge de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) cuando reconoce en el artículo 16.1: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia…”; del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 23.2: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…” y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en el artículo 17.2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…”. Por tanto, las uniones de personas del mismo sexo no tienen título jurídico para requerir la tutela del Estado.

2) SE AFECTA EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO:
La legalización de uniones de personas del mismo sexo vulnera el interés superior del niño, criterio rector de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues incluye la pretensión de tener descendencia, ya sea por técnicas de procreación artificial o por adopción. En este sentido, el niño tiene derecho a crecer y desarrollarse en su dimensión psicosexual a partir de la complementariedad entre varón y mujer. Tal legalización altera los principios civiles que regulan la filiación matrimonial y sus presunciones. Los proyectos pretenden eliminar todas las leyes donde se habla de “padre” y “madre”. No puede experimentarse con los niños, máxime cuando se han señalado diversas consecuencias negativas que podrían derivar de la sanción de estos proyectos de ley.

3) ALTERACIÓN DE LAS REGLAS DE FILIACIÓN
La “media sanción” de Diputados modifica la ley 26.413 que regula cómo se realizan las partidas de nacimiento y ordena que, en caso que dos mujeres estuvieran supuestamente “casadas” por la nueva ley, el hijo biológico que pudieran tener se inscriba en el Registro Civil como hijo de ambas, excluyendo deliberadamente al padre. Es decir, hay que anotar al niño con dos mamás y sin papá. Nada dice sobre las uniones de dos varones. Esta “doble maternidad sin paternidad” vulnera el derecho humano a la identidad reconocido por el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional y por la ley 26.061 de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Además, se genera una suerte de “sustitución de identidad” en el niño.
No es un problema de mera técnica legislativa. El problema es que cualquier legalización de estas uniones significa una alteración profunda del orden jurídico vigente y una alteración del mismo orden de las cosas, del orden que surge de la naturaleza, del orden que las civilizaciones desde tiempos inveterados han reconocido y respetado.

4) MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL: 
La reforma del matrimonio tal como está regulado en el Código Civil proyecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico y la sanción de una ley de estas características supondría la modificación de partes sustanciales del Código Civil y de otras numerosas normas vigentes, sin que se cuente con los estudios sobre las consecuencias de tales modificaciones. Por otra parte, los beneficios que se conceden legalmente al matrimonio fueron instituidos considerando su constitución por varón y mujer y sus funciones intransferibles en la transmisión de la vida y la educación de los hijos. Estas uniones de personas del mismo sexo no cumplen tales funciones ni generan esos beneficios.

5) SOBRE LOS PROYECTOS DE UNIÓN CIVIL
Los argumentos de fondo sobre la pretensión de reconocer como “matrimonio” a las uniones de personas del mismo sexo, se extienden también a los proyectos de ley que pretenden una legalización de tales uniones a través de leyes de “unión civil” o similares. En estos casos, no se las puede equiparar al matrimonio, sin grave injusticia contra el bien común y el derecho de familia, en especial por la función pedagógica de la ley y por las diferencias esenciales existentes entre la unión de varón y mujer estable y abierta a la vida que es el matrimonio, y las uniones de personas del mismo sexo, que no se corresponden con la complementariedad sexual propia de la naturaleza humana.

6) BAJA INCIDENCIA DE UNIONES HOMOSEXUALES Y DETERIORO DE LA UNIÓN HETEROSEXUAL
Sin perjuicio de los argumentos de fondo, cabe señalar que, en los países en los que se legalizó como matrimonio la unión de personas del mismo sexo apenas un 5% (o menos) de la totalidad de la población de orientación homosexual tiene interés en contraerlo, y una vez que lo contrae la unión tiene baja duración. Ello provoca la disminución de la tasa de matrimonialidad. En consecuencia: las personas de orientación homosexual una vez que tienen el matrimonio, no se casan; pero perjudican a las personas heterosexuales, y a la institución matrimonial: después son menos los que quieren contraer matrimonio (ni homosexuales, ni heterosexuales).

Exposición del Dr. Jorge Nicolás Lafferriere ante la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina

18 de marzo de 2010

Agradezco la invitación de la Cámara de Diputados de la Nación a exponer sobre los proyectos de ley Nº 1854-D-2008 de Vilma Ibarra y Sergio Ariel Basteiro y Nº 1737-D-2009 de Silvia Augsburger y otros.

Procuraré realizar una consideración crítica de las disposiciones de los proyectos, como así también de sus fundamentos, con la finalidad de aportar al debate de un tema de la máxima trascendencia social y política.

La pretensión de denominar “matrimonio” a las uniones de personas del mismo sexo

Ambos proyectos proponen la reforma de los artículos 172 y 188 del Código Civil a fin de equiparar legalmente la unión de personas del mismo sexo con el matrimonio. También proponen la reforma de otros artículos del Código y, en el caso del proyecto Ibarra, la sanción de una norma de “cierre” que establece la equiparación de tales uniones con el matrimonio en todo el ordenamiento jurídico.

La redacción propuesta para el artículo 172 resulta problemática. En efecto, en el proyecto de Ibarra se plantea: “Artículo 172. – Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por los contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Por su parte, el proyecto de Augsburger y otros utiliza una fórmula casi igual: “Artículo 172. – Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por los contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo y exige iguales requisitos y produce idénticos efectos, sean los contrayentes del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.”

En primer lugar, se sustituye la expresión “hombre y mujer” por contrayentes. Nos preguntamos sobre la precisión de esta expresión, que no define “contrayentes”, ni en sus características personales ni en su número. A la luz de los planteos actuales, algunos podrían pretender en el futuro celebrar un matrimonio con tres o más contrayentes, intentando forzar una interpretación en torno a un artículo que es clave en la concepción del matrimonio, que por otra parte no está definido ni en el Código ni en otras leyes. Por supuesto que una interpretación sistemática y coherente excluye totalmente esa posibilidad –así lo creemos y sostenemos-, pero debo señalar que la fórmula es imprecisa y abundan las interpretaciones que fuerzan el texto legal para hacerle decir lo que no dice.

La pretensión de “ir por más” y legalizar en el futuro la poligamia se puede advertir en escritos recientes, como el que publican Beatriz Gimeno y Violeta Barrientos, quienes al final de su artículo “La institución matrimonial después del matrimonio homosexual”, afirman: “Para conseguir una revolución en el orden heterosexista hay que continuar. Si el matrimonio ya no tiene nada que ver con la biología, ni con la procreación, ni con el sexo, ni con el género, ¿por qué tienen que contraerlo dos personas? ¿por qué no tres o cuatro? Ese es el camino”.

Además, en la reforma proyectada se agrega la siguiente frase: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Este agregado, que reconoce su fuente más inmediata en la ley española 13/2005, parece ordenado a forzar la interpretación de la norma. En efecto, cuando se afirma que el matrimonio se celebra por el consentimiento de “los contrayentes”, lo lógico es interpretar que se refiere la norma a varón y mujer, como surge de una interpretación coherente, sistemática y armónica de todo el ordenamiento jurídico. De hecho, la expresión “hombre y mujer” se incorpora recién en 1987 como una explicitación de las características propias de la institución regulada civilmente. Por eso, queda claro que a los proyectos no les parece suficiente esta redacción que habla escuetamente de “los contrayentes” y se ven obligados a reforzar la pretensión de legalizar las uniones de dos personas del mismo sexo como matrimonio a través de esta frase. Esta frase presenta, pues, a mi entender, una debilidad en lo que concierne a técnica legislativa, que es reveladora de la debilidad –al menos en la comprensión común de lo que es un matrimonio- de la postura sostenida.

La noción constitucional de matrimonio

Los desarrollos precedentes nos conducen a considerar los aspectos constitucionales del tema, particularmente a fin de determinar si existe o no una noción constitucional de matrimonio que se funde en la unión de varón y mujer.

Al respecto, las posiciones son encontradas y, paradójicamente, tanto los que sostienen la constitucionalidad del matrimonio entre varón y mujer, como quienes sostienen que la Constitución reconoce un “derecho a casarse” que no distingue entre sexos, remiten a los mismos artículos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos: artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969); artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); y artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).

La cuestión se ha centrado en cómo interpretar las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) cuando reconoce en el artículo 16.1: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”; del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 23.2: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello” y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en el artículo 17.2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”.

Así, el proyecto de Augsburger, luego de transcribir estos artículos en torno al “derecho de contraer matrimonio” considera que la exigencia de la actual redacción del artículo 172 “no es coincidente con los tratados que adquirieron jerarquía constitucional… la exigencia de diversidad de sexos, frente a los claros preceptos internacionales que tienen en la República Argentina jerarquía constitucional, es discriminatoria para con las parejas de un mismo sexo”. En el mismo sentido, Solari sostiene que de la interpretación de estos textos no se puede concluir que los Tratados hayan querido restringir el matrimonio a varón y mujer únicamente: “Los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho a casarse. Adviértase que, en estos documentos internacionales, el texto no dice “un hombre con una mujer”, sino los hombres y mujeres, lo cual lleva a afirmar que no necesariamente la unión debe serlo entre un hombre y una mujer”.

En cambio, Sambrizzi refiere la postura de Bidart Campos, quien afirmaba que “si bien al emplear las mismas afirmaciones tales como la del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio no especifican que dicha fórmula significa casarse entre sí, ‘parece cierto que no están imaginando el casamiento como derecho de un varón con otro varón ni de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sería bastante rebuscado hurgarle otro sentido’. Y agrega que ‘a los tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unión entre personas del mismo sexo como matrimonio’”.

Por nuestra parte, sostenemos que los Tratados incorporan la expresión “hombre” y “mujer” (en singular en los dos últimos casos citados y en plural en la Declaración Universal) a fin de formular una precisión sobre las cualidades exigidas para los contrayentes. Debe tenerse presente el principio interpretativo que señala que donde la ley no distingue, no debemos distinguir nosotros, y, a contrario sensu, donde la ley distingue, debemos distinguir. ¿Cuál sería la finalidad de explicitar el derecho de “hombre” y “mujer” a contraer matrimonio si no es reafirmar que el matrimonio se entiende celebrado entre “hombre” y “mujer”? Los Tratados citados, en otros artículos que reconocen derechos, no incorporan esta distinción. Utilizan las expresiones “toda persona…”, “todo ser humano…”. El único lugar donde se explicita la diferencia de sexos es en torno al matrimonio. Por tanto, el concepto de matrimonio que surge de una interpretación armónica de los Tratados Internacionales es el que se configura por la unión de hombre y mujer, como bien sostiene el Código Civil.

Además, no menor importancia tiene el precepto constitucional en virtud del cual se dispone que la ley establecerá “la protección integral de la familia” (art. 14 bis Constitución Nacional). Este precepto se concreta en el principio jurídico de matrimonialidad, que “propugna la prioridad de la familia fundada en el matrimonio por sobre otras diversas formas de convivencia fáctica, las que alentadas por parte de la legislación comparada pujan por ser reglamentadas también en nuestro país como integrantes del derecho de familia, siendo algunas de ellas altamente arbitrarias, al punto que comprometen una inconsulta transformación del orden público, excediendo con creces el ámbito de las acciones privadas”. No puede dejar de mencionarse el derecho a “casarse conforme a las leyes” que reconoce el artículo 20 de la Constitución, en lo que constituye “una cultura constitucional que excede el mero texto normativo” y “nos habla de un emplazamiento jurídico privilegiado de la institución matrimonial”.

Resulta ilustrativo recordar el elocuente mensaje enviado por Yrigoyen a la Cámara de Diputados en septiembre de 1922 a raíz del debate de un proyecto de ley: “El tipo ético de familia que nos viene de nuestros mayores ha sido la piedra angular en que se ha fundado la grandeza del país; por eso el matrimonio, tal como está conceptuado, conserva en nuestra sociedad el sólido prestigio de las normas morales y jurídicas en que reposa. Toda innovación en ese sentido puede determinar tan hondas transiciones que sean la negación de lo que constituye sus más caros atributos. No basta que el matrimonio esté regido por el Código Civil para llegar a la conclusión de que es susceptible de modificarse en su esencia por simple acto legislativo. Base, como he dicho, de la sociedad argentina, que la Constitución organiza con determinados caracteres y que llega hasta fijar condiciones de conciencia al Jefe de Estado, la familia es, ante todo, una organización de carácter constitucional que ningún representante del pueblo puede sentirse habilitado a modificar sin haber recibido un mandato expreso para ese objeto”.

Por todo ello, concluimos que, desde la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la noción de matrimonio refiere a la unión de hombre y mujer. Justamente los Tratados citados por los proyectos de ley confirman esta afirmación y resultan el fundamento para sostener la inconstitucionalidad de las propuestas en estudio.

El matrimonio, sus aportes a la sociedad y las uniones de personas del mismo sexo

Los desarrollos precedentes se han focalizado en la ponderación de los proyectos a la luz del ordenamiento jurídico vigente. Sin perjuicio de ello, consideramos oportuno entrar en el fondo de la cuestión: la diferencia esencial entre el matrimonio y las uniones de personas del mismo sexo y por qué estas uniones no pueden ser consideradas “matrimonio”. Una cita de Francesco D’Agostino puede servirnos de guía para la reflexión:

“…La familia es fundamentalmente una estructura de humanización. Pues, de hecho, en cuanto estructura antropológica, se encuentra orientada a esto: a hacer que los individuos trasciendan el uso puramente biológico de su sexualidad, para transformarlo en «amor familiar»; y a «humanizar» a los recién nacidos, insertándolos progresivamente en una específica urdimbre de reconocimientos de «parentesco», no siendo el «parentesco» otra cosa que la dimensión jurídico-institucional del fenómeno psico-antropológico del «amor familiar». Las uniones homosexuales no pueden, qué duda cabe, acceder a estas dinámicas; y tampoco su legalización puede activar, excepto en el reino de la pura abstracción, formas miméticas correspondientes. Anida, por tanto, en las uniones homosexuales una imposibilidad de principio, que no es evidentemente la de la recíproca asistencia de los partners, sino la que les permitiría ponerse al servicio de la vida humana de acuerdo con el ritmo de las generaciones y del tiempo”

Con la habitual hondura de su reflexión, D’Agostino nos señala la diferencia esencial entre el matrimonio y las uniones de personas del mismo sexo. El matrimonio entre varón y mujer, institución jurídica a la que las uniones homosexuales pretenden asimilarse, posee una intrínseca juridicidad que no se limita a “regular” las relaciones jurídicas y económicas de dos personas unidas por un vínculo “afectivo”, sino que de suyo constituye el ámbito adecuado –en una armónica relación entre amor y ley- para la transmisión de la vida humana.

La pretensión de redefinir el concepto de “matrimonio” está en el centro de los proyectos de ley analizados. No obstante, no encontramos en los fundamentos una definición, en sentido estricto, de matrimonio.

El fallo de noviembre de 2009 que declaró la inconstitucionalidad del Código Civil en tanto exige la heterosexualidad como condición para la celebración del matrimonio, recurre a una línea argumental que resulta oportuno citar para comprender las cuestiones en juego. Allí afirma la Dra. Seijas: “La medida estatal impugnada [la denegatoria a realizar un matrimonio entre dos varones] impide a los actores disfrutar de los derechos de que son titulares las parejas que acceden al matrimonio. Por ejemplo, ventajas tributarias a la pareja –y a sus miembros considerados individualmente-, derechos de herencia y pensiones, privilegios testimoniales, beneficios en políticas migratorias, capacidad de decidir por otro en situaciones de imposibilidad, entre muchas otras. Tales ventajas no resultan intrascendentes para quienes asumen como pareja un compromiso sexual, emocional y financiero con miras de estabilidad”.

Aparece aquí con palmaria evidencia la definición de matrimonio que está en juego. Para la jueza Seijas, el matrimonio es la institución formada por “quienes asumen como pareja un compromiso sexual, emocional y financiero con miras de estabilidad”.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que las “ventajas” que se conceden -actualmente y desde siempre- al matrimonio no surgen por el mero hecho de que se trata de personas que expresan una relación afectiva estable, sino porque se trata de un varón y una mujer que mediante un compromiso estable de unión integral e intrínsecamente abierta a la fecundidad, dan el marco adecuado a la transmisión de la vida y, por tanto, cumplen en la dinámica social con un indudable rol de humanización y socialización de las personas.

Así ocurre, por ejemplo, con las disposiciones sobre “bien de familia” (ley 14.394 y art. 14 bis de la Constitución Nacional) o con las políticas sociales que asignan beneficios en función de la realidad matrimonial. Otras disposiciones que podemos mencionar son: el beneficio para la familia en la continuación de la locación en caso de abandono (art. 9 ley 23091); el derecho de habitación para cónyuge supérstite (art. 3573 Código Civil); la indisponibilidad de los bienes propios o gananciales cuando son asiento del hogar sin asentimiento del otro cónyuge (art. 1277 Código Civil); la determinación de las cargas de la sociedad conyugal en lo atinente a la manutención de la familia (art. 1275 inc. 1 C.C.).

Esos beneficios no son arbitrarios ni caprichosos, sino que responden a las contribuciones concretas y tangibles que el matrimonio realiza a la sociedad, desde su estructura esencial de ser unión de varón y mujer capaz de transmitir la vida humana, no sólo desde lo biológico, sino de la procreación, crianza, educación y formación integral de los hijos. “El matrimonio es una unión preferida por el Estado: ordena el parentesco, es moralizante, evita la promiscuidad, favorece la estabilidad de los hombres y su socialización, es la asociación más probadamente eficaz para la crianza de los niños, es la unión de personas menos violenta y más pacífica, es la asociación que torna más sustentable a la sociedad”. En muchos países, incluyendo el nuestro, el matrimonio recibe ventajas impositivas y legales concretas en función de su contribución a la sociedad, fundamentalmente a través de la procreación.

Preguntarse por la esencia del matrimonio es preguntarse por cómo viene la vida a la sociedad y en qué ámbito. El matrimonio no es una simple etiqueta que se pone o se quita de ciertas formas de unión entre personas (como si lo pudiéramos llamar asociación u otro tipo de denominación), sino que expresa esa peculiar institución humana que ofrece el mejor ámbito para la entrega mutua entre hombre y mujer que está en la base de la transmisión de la vida humana.

Esta problemática en torno a qué es el matrimonio y por qué interviene la ley en su configuración, aparece con claridad en el inicio de los fundamentos del proyecto de Ibarra, cuando afirma que el proyecto “reconoce a las personas la libertad de elegir con quien asumir los compromisos de la convivencia en pareja, regulada en la institución jurìdica y laica del matrimonio, otorgando entonces iguales derechos y obligaciones con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de distinto sexo”.

Al respecto, la “institución del matrimonio” no tiene por finalidad regular “la convivencia en pareja”, sino que el Código Civil refleja las exigencias de la justicia en torno a esa particular forma de unión entre personas, varón y mujer, que conforman un espacio humano de compromiso mutuo y estable que está abierto a la transmisión de la vida. Lo propio del matrimonio es ser una “comunidad de personas en una sola carne unidas en una forma de vida singularmente adecuada para la educación y el cuidado de los hijos”. La sexualidad no reproductiva, más allá de las consideraciones que puedan formularse, no entra en la consideración jurídica de la institución matrimonial, justamente porque carece de la virtualidad de transmitir la vida. A su vez, la sexualidad reproductiva lleva implícita una normatividad y una juridicidad que sólo se expresa plenamente en la institución del matrimonio. Por eso, el matrimonio no es simple regulación jurídica de una relación afectiva. Es una unión mucho más profunda y totalizante, que de suyo está ordenada hacia el bien de la procreación, como así también hacia el bien de la unión entre los esposos.

Justamente porque quienes se “casan” asumen un compromiso público de estabilidad, de fidelidad, asistencia, alimentos y cohabitación (cfr. artículo 198 y 199 Código Civil), se obligan a dar un marco que la sociedad considera valioso para que otras personas, con la dignidad que les es propia, vengan a la vida. En consecuencia, quienes brindan tal “marco” de estabilidad, son quienes pueden recibir los beneficios y “ventajas” del matrimonio. En este sentido, está en juego el mismo bien común, como señala Legarre: “[A las parejas homosexuales] nunca se les debería otorgar el estatus matrimonial ni nada que en la práctica se le parezca, pues ello constituiría una franca y grave afectación del bien común, que involucraría con toda claridad derechos de terceros”.

Los proyectos, al redefinir matrimonio, pretenden conceder a las uniones de personas del mismo sexo “todos los beneficios” del matrimonio, sin las obligaciones que les son correlativas y sin cumplir con esa función social que sí cumple, de manera propia, específica y excluyente, el matrimonio entre varón y mujer. En efecto, si al matrimonio entre varón y mujer se le reconocen ventajas en materias económicas o jurídicas, es por la función social que cumple la familia, desde la unión del padre y la madre que dan la vida y los hijos que crecen y progresivamente se insertan en el más amplio cuerpo de la sociedad. Por ello, de sancionarse una ley de modificación del Código Civil en los términos propuestos en los proyectos, se estarían usurpando beneficios y ventajas propias del matrimonio.

Resulta objetable, en este sentido, el artículo 33 del proyecto de la Diputada Vilma Ibarra, que concede una suerte de “cheque en blanco” al pretender equiparar al matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo en todo el “ordenamiento jurídico”. No me consta que exista un estudio de todas las disposiciones donde “impacte” esta reforma. En Estados Unidos, con ocasión de la Defense of Marriage Act (DOMA), la Oficina de Contabilidad del Gobierno identificó en enero de 2004 1.138 disposiciones federales en las que el estado marital resultaba relevante. Desconozco si existe un estudio semejante en relación al matrimonio en nuestro país y reafirmo que, junto con las consideraciones de fondo, una equiparación de las uniones de personas del mismo sexo al “matrimonio” de varón y mujer les concedería beneficios y ventajas sin que realicen los correlativos aportes al bien común.

Las uniones de personas del mismo sexo y la adopción y las técnicas de procreación humana asistida

Pareciera que, para que las uniones de personas del mismo sexo puedan cumplir la función procreativa y socializadora propia del matrimonio, los proyectos proponen permitir a las uniones de personas del mismo sexo que su pretendido “matrimonio” pueda adoptar. O bien también se puede argumentar que pueden “tener” un hijo por medio de técnicas de procreación artificial. En realidad, aquí se suma un nuevo problema y es la redefinición de la paternidad y la maternidad, convertidas en mera “voluntad subjetiva” sin ningún parámetro objetivo.

Al respecto, en el marco de los proyectos de ley que estamos considerando, la posibilidad de que los pretendidos “matrimonios” de personas del mismo sexo sean ámbitos para la transmisión de la vida podría asumir -desde un punto de vista teórico y formulando un ejercicio intelectual sin considerar ningún tipo de límite moral ni jurídico- diversas variantes:

a) Podría pensarse en una relación sexual de uno de los cónyuges con un tercero, consentida por el otro cónyuge. En tal caso nos encontraríamos con diversas problemáticas, sin perjuicio de las objeciones de fondo que damos por presupuestas. En primer lugar, habría un quebrantamiento del deber de fidelidad. Además, la filiación correspondería a los “padres”, que no son los “cónyuges”, de tal manera que siempre se trataría de un hijo extramatrimonial. Cabe preguntarse aquí sobre cómo jugarían las presunciones de maternidad y paternidad que establece el Código Civil en el caso de estos pretensos “matrimonios” de personas del mismo sexo.

b) Podría pensarse en utilizar técnicas de procreación artificial. Nuevamente aquí dejamos a un lado las objeciones de fondo. Habría que formular una distinción según se trate de una unión de dos mujeres o de dos varones y también según sean gametos propios o de terceros. Incluso podría darse el caso de un alquiler de vientres. A continuación realizamos algunas simulaciones, aclarando que utilizamos “con reservas” la expresión “cónyuge 1” y “cónyuge 2”.

En el caso de dos mujeres, las variantes serían:

En todos los casos, por supuesto, se trataría de semen de dador. En los supuestos primero y tercero, la “cónyuge 2” no tendría ninguna relación con el hijo concebido por las técnicas. Sin embargo, en el segundo supuesto, ambas “cónyuges” tendrían alguna relación con el hijo concebido, que por aplicación del Código Civil tendría como madre a la gestante (“cónyuge 2”), mientras que “cónyuge 1” sería en realidad la madre biológica. En los supuestos 4 y 5 aparecería la problemática de la maternidad subrogada, que siempre tendría la maternidad legal, aunque en el supuesto 4, “cónyuge 1” podría reclamar la maternidad por el nexo biológico, mientras que en el supuesto 5 ninguna de las dos “cónyuges” podría reclamar un vínculo materno.

En el caso de dos hombres, las variantes serían:

Claramente se advierte que en todos los supuestos el “cónyuge 2” no tendría ninguna participación en los vínculos filiatorios en la pretensión de dar un “hijo” a esta unión de personas del mismo sexo. En los supuestos 2 y 4 aparece el mismo problema de la maternidad subrogada, que se agrava en el supuesto 4 ya que ninguno de los dos “cónyuges” podría reclamar vínculo alguno con el concebido y gestado por la subrogante.

Cabe aclarar que estas simulaciones no son pura “ciencia ficción”, sino que en nuestro país hoy en día se están aplicando las técnicas de procreación artificial de manera descontrolada y sin respeto de las más elementales normas de respeto a la vida y de respeto a la identidad biológica de los niños concebidos.

c) Finalmente, podría pensarse la posibilidad de que la “pareja” de personas del mismo sexo adopte a un niño o una niña. Este sería el único caso en que los dos pretensos “cónyuges” tendrían posibilidad de ser al mismo tiempo los “padres” de su hijo, sin ninguna fragilidad jurídica. Ello supondría la realización del trámite de adopción, por supuesto. En tal sentido, los proyectos de ley que estamos analizando se han preocupado por reformar las normas del Código Civil, a fin de adecuarlas a tal posibilidad de adopción, de tal modo que donde decía “padre y madre” diga “los padres”. El proyecto de Augsburger aclara: “Solo resta por aclarar que la utilización del término genérico “padres” incluye también a las “madres” y que la no modificación de los términos en algunos artículos, responde a motivos de técnica legislativa, que exceden la presente labor, pero que de ninguna manera ha de interpretarse como la exigencia de la existencia de al menos un varón en el matrimonio, atento al claro precepto del art. 172 y concordantes, propuesto como reforma del actual régimen”.

Formulando una consideración crítica a las variantes presentadas a sólo título ejemplificativo, debemos reafirmar que la posibilidad de recurrir a las técnicas de procreación artificial conlleva una deshumanización del acto de transmisión de la vida, que se convierte así en un mero procedimiento técnico de “fabricación” de un hijo, para satisfacer una “voluntad procreacional” escindida totalmente de los presupuestos biológicos de la unión sexual entre hombre y mujer. Ello sin perjuicio de reiterar que la procreación artificial con donación de gametos o el alquiler de vientre realizados en nuestro país conllevan frágiles e ilusorios vínculos jurídico-filiatorios, que pretenden engañar al niño y a la sociedad a partir de una paternidad y maternidad que no es biológica y que, por tanto, siempre es susceptible de acciones ordenadas a determinar la real identidad del concebido por las técnicas y reestablecer sus justos vínculos filiatorios.

En todas estas variantes, se advierte con palmaria evidencia cómo se trastornan gravemente las relaciones fundantes de la personalidad, como son la maternidad-paternidad-filiación, e irrumpe un poder de dominio de las personas sobre la nueva vida humana, que es manipulada en función de la propia satisfacción. Dos personas del mismo sexo unidas en estos pretendidos matrimonios, no podrían ser, salvo en el caso de adopción, al mismo tiempo los “padres” de hijos en común.

En el caso de la adopción, se desdibuja seriamente esa noble institución jurídica, que deja de estar en función del interés superior del niño y se convierte en un mecanismo para proveer de un hijo a unos padres. El hijo se convertiría en un “objeto”. Ello sin considerar las graves objeciones que se señalan en torno a los efectos sobre la identidad de los niños de una tal posibilidad de adopción por parte de uniones homosexuales.

Como dice Catalina E. Arias de Ronchietto al reafirmar la necesidad de que sólo el matrimonio de varón y mujer sea el sujeto legitimado para adoptar:

“La poderosa función ejemplar de la ley contribuiría así, en primer lugar, a reforzar el resguardo del mejor bien del niño en desamparo familiar; evitando la instrumentación del vínculo paterno-filial y familiar adoptivo en aras de intereses adultos ajenos al prioritario bien del niño –principio de reconocimiento constitucional– y también, para ratificar en sociedad la importancia ético-jurídica de contraer matrimonio como indispensable forma de concreción legal de titularidad y ejercicio de derechos y deberes fundamentales reconocidos desde siempre por el derecho de familia nacional y su ampliación por los Tratados Internacionales constitucionalizados”.

En torno al argumento de la “discriminación” y la igualdad

Se advierte, a la luz de los razonamientos anteriores, que las disposiciones del Código Civil que establecen que el matrimonio es fundado por la unión de un hombre con una mujer resultan perfectamente razonables y ajustadas a la Constitución Nacional. Por todo ello, no es admisible la imputación de que tales normas resultan “discriminatorias”.

Al respecto, ya se ha tratado el tema en intervenciones anteriores. Quisiéramos recordar que la discriminación requiere, para su configuración como una conducta jurídicamente reprochable, que se formulen distinciones “arbitrarias”. Y, como hemos probado, no existe ninguna arbitrariedad en las distinciones que surgen de las normas sobre el matrimonio.

Como bien razona Sambrizzi, “a nadie se le ocurriría condenar por discriminatoria, por ejemplo, la disposición que fija una edad mínima para contraer matrimonio, o para vender bebidas a los jóvenes, o que no permite contraer matrimonio a dos hermanos entre sí, pues en ello existen razones que la generalidad de la gente – y desde ya, quien ha dictado la norma- considera aceptables como para hacer una distinción al respecto”.

Matrimonio, familia, individualismo y socialización

Quisiera formular unas consideraciones finales de carácter más social y cultural. A mi entender, en la concepción de “matrimonio” propugnada por los proyectos de ley subyace un pensamiento radicalmente individualista de la persona y la familia, de tal modo que el matrimonio queda fundado en la mera pulsión subjetiva de las partes, en sus impulsos psicológicos, desconociendo los aspectos antropológicos y sociales involucrados en el matrimonio de varón y mujer. Se trata de una antropología que absolutiza la voluntad individual y empobrece la dimensión afectiva reducida a sus meros aspectos biológicos, sin considerar la riqueza del amor interpersonal, amor capaz de darse por completo y plenamente con apertura a la vida  y a la gestación, crianza y educación de los hijos.

La sanción de una ley que pretenda legitimar como matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo supondría una radical distorsión de la familia, enfatizando una visión funcional de la sociedad, donde las personas valen por los roles que cumplen y no por lo que son en sí mismas. En efecto, en un contexto de fuerte funcionalismo social, la pretensión de la ley supondría sostener que son los individuos los que definen qué es matrimonio en función de roles y funciones. Ello proyecta sus efectos sobre la transmisión de la vida, de tal manera que los hijos son como “aceptados” por la nueva “familia” que se pretende crear –en una gravísima reingeniería social-. En efecto, como hemos visto en los desarrollos anteriores, en los pretendidos “matrimonios” de personas del mismo sexo, la transmisión de la vida queda sujeta a la autonomía de la voluntad que “decide” si tener o no un hijo, y se pierde la “gratuidad” propia de la donación entre el esposo y la esposa, entrando la procreación en el terreno de la “producción” de cosas y bienes.

Como bien dice Aquilino Polaino-Lorente: “La recepción de la persona es muy diferente en el contexto social y en el familiar. En la familia se acepta la persona por lo que es y tal como es, con independencia de cuáles sean sus cualidades, las funciones que desempeña o desempeñará y el modo de comportarse… La recepción de la sociedad no es de la persona, sino del individuo; y no de todos los individuos qua talis, sino dependiendo de cuáles sean las funciones que cada uno realiza… En la recepción social del individuo importan más los roles que la persona, las cualidades que el individuo”.

Las uniones de personas del mismo sexo y la valoración social del matrimonio

Un aspecto complementario de estas reflexiones es el que refiere a la incidencia que tiene la legalización de las uniones entre personas del mismo sexo en la percepción y valoración social del matrimonio. Al respecto, Úrsula Basset ha afirmado cómo en países que legalizaron dichas uniones, “las personas heterosexuales perdieron interés en casarse: la tasa de matrimonialidad descendió drásticamente… Los países en los cuales se legalizaron uniones o matrimonio entre personas homosexuales tienen las más altas tasas de niños nacidos fuera del matrimonio de toda Europa. Aunque es verdad que no puede establecerse sin más la causalidad entre la baja tasa de matrimonialidad y la legalización de uniones de parejas del mismo sexo, los sociólogos sí pueden establecer la coincidencia. La sola coincidencia amerita sopesar con delicadeza el asunto. No es posible experimentar con nuevos modelos e instituciones jurídicas si ya estamos observando que hay coincidencias deletéreas e indeseadas. Siendo la legislación sobre la familia un asunto de tan grave delicadeza en orden a la sustentabilidad del tejido social, parece que las señales de alarma no pueden soslayarse. Al menos, es preciso investigar con cuidado y no apurarse a consagrar instituciones jurídicas, sin la certeza suficiente de cuáles podrán ser los efectos en las generaciones futuras respecto del matrimonio heterosexual y de los niños”.

Junto con estas constataciones sociológicas sobre la incidencia negativa sobre el matrimonio que tiene su equiparación con las uniones de personas del mismo sexo, debe señalarse que, desde algunas posturas radicalizadas se reconoce explícitamente que la finalidad última de estos proyectos legislativos es socavar las bases de la familia fundada en el matrimonio entre hombre y mujer. Gimeno y Barrientos, en el artículo antes citado, sostienen abiertamente: “Sostenemos que el matrimonio entre personas del mismo sexo no es únicamente una mera extensión de los derechos y obligaciones de esta institución, sino que debido a su propia naturaleza, esta extensión de derechos no puede hacerse sin dañar la institución misma irremediablemente. Si entendemos que el matrimonio es una herramienta privilegiada del heterosexismo, el matrimonio homosexual tiene una capacidad transformadora que puede resultar subversiva del mismo orden que algunos suponen que viene a apuntalar… el acceso al matrimonio es, …, una bomba silenciosa en el corazón del heterosexismo”.

Esta cita refleja una mentalidad que subyace, consciente o inconscientemente, en los proyectos de ley y que resulta paradójica: se advierte una tendencia a “sospechar” del matrimonio entre varón y mujer como una institución sexista y que refuerza un modelo de dominación y, al mismo tiempo, impulsar su reforma para que incluya, forzando las cosas, a otro tipo de uniones que socavan sus mismas bases. Ante esta realidad, el legislador se enfrenta a una decisión de la máxima importancia, que supone reposo y capacidad de decisión para defender instituciones basales de la convivencia social en su configuración más auténtica.

La función docente de la ley

Una última consideración refiere a la grave responsabilidad que pesa sobre el legislador. Su conducta no es indiferente y no está autorizado a formular experimentos sociales. Con la sanción de una ley, o contribuye al bien común o lo obstaculiza. En el caso de los proyectos que estamos analizando, una tal equiparación de las uniones de personas del mismo sexo al matrimonio es grave en punto al daño a la misma convivencia social y refuerza una visión individualista: “La ley es nuestra maestra. Nos enseñará que el matrimonio es una realidad de la que las personas escogen participar, pero cuyos límites no podemos cambiar a voluntad (por ejemplo, una comunión de personas en una sola carne unidas en una forma de vida singularmente adecuada para la educación y el cuidado de los hijos) o nos enseñará que el matrimonio es una simple convención, que se puede amoldar de la forma que elijan los individuos, las parejas, o, por cierto, los grupos, o que se acomode a sus deseos, intereses, o metas subjetivas, etc.”.

También Catalina Arias de Ronchietto refiere a las graves consecuencias sobre la educación de los jóvenes:

“En vistas a la continuación del debate legislativo al respecto debe también considerarse, y con especial detenimiento, en el desorden y el muy grave daño social que se causaría en nuestro país ¿Cómo esperar que los jóvenes contraigan matrimonio civil porque aspiren a fundar institucionalmente su familia -con voluntad matrimonial- si el matrimonio deja de ser reconocido y reglamentado por la ley como aquello que es: la unión exclusiva de un varón y una mujer? Sólo se conservará un nombre vacío, manipulando su comprensión social, con gravísimo desaliento para los jóvenes para fundar jurídicamente, en el plano del Derecho Civil, su familia”.

Si queremos contribuir al verdadero desarrollo nacional y atender a las reales necesidades de tantos niños que sufren la desnutrición, la miseria y el abandono, a tantos jóvenes que han perdido el horizonte de un sentido de vida y no estudian ni trabajan, entonces tenemos que ir en la dirección de fortalecer al matrimonio entre varón y mujer, como institución estable que ofrece el ámbito adecuado para la transmisión de la vida humana y la generación de una sociedad más fraterna y justa.

Conferencia del Dr. Jorge Nicolás Lafferriere en II Semana de la Familia en la UCA “El Derecho del Niño a crecer en Familia” A los 50 años de la Declaración de los Derechos del Niño y a los 20 años de la Convención sobre los Derechos del Niño

El tema de esta Semana de la Familia es “El derecho del niño a crecer en familia”. Sugestivo título, refleja una exigencia intrínseca de la justicia, que se presenta hoy con una evidente urgencia por la confluencia de complejas situaciones y acontecimientos que conmueven la estructura familiar y la organización social y política. En este sentido, esta intervención inaugural pretende realizar una aproximación a las encrucijadas culturales en que se encuentran el niño y la familia, a modo de introducción a los paneles que luego desplegarán una compleja y fascinante variedad de campos concretos vinculados con el niño y la familia.

La estructura de mi presentación será la siguiente: comenzaremos por una sintética referencia al clamor de la realidad, es decir, a los hechos que revelan las problemáticas más urgentes que afectan al niño y la familia. Luego, consideraremos las características que esta situación presenta en un contexto cultural de pensamiento “débil”, como marco de la Convención sobre los Derechos del Niño. En este sentido, analizaremos la Convención y sus interpretaciones, con especial referencia a las concepciones antropológicas que subyacen, para finalizar con algunas propuestas de claves para la común tarea de favorecer al niño en su derecho a crecer en familia.

1. El clamor de la realidad

La niñez se encuentra atravesada por nuevas y antiguas amenazas, que configuran un panorama que clama por un compromiso decidido y solidario por cada persona humana y por la familia. A continuación procuraremos realizar una sintética presentación de estas situaciones, en la convicción que, aún con el riesgo de incurrir en ciertas simplificaciones u omisiones, permite constatar con palmaria evidencia la urgencia del clamor de la realidad.

Un primer elemento que surge con dramática elocuencia se vincula con las gravísimas consecuencias de la pobreza sobre la niñez. Al respecto, las estadísticas del Barómetro de la Infancia de esta Universidad, elaborado por el Observatorio de la Deuda Social Argentina de la UCA, son claras en señalar la existencia en nuestro país de miles de niños que presentan problemas para poder comer (2.497.640 según las mediciones de 2008), de los cuales 1.036.840 (9% del total) presenta un déficit severo (han experimentado hambre en muchas y/o varias ocasiones)1

En estrecha relación con los problemas alimentarios, encontramos que el derecho a la salud de los niños aparece comprometido por la extensión de la pobreza. Según el Barómetro de la Deuda Social de la Infancia mientras que en 2004 los problemas de cobertura de la salud a través de obra social, mutual o prepaga afectaban al 57,5% de la infancia urbana, en 2008 tal indicador es de 47,9%. Si bien el proceso denota una mejora, la situación es grave porque tal déficit de cobertura de salud afecta a aproximadamente 5.375.120 niños a nivel país, de los cuales 1.631.550 no tienen cobertura de salud y tampoco tienen un hospital cerca de su casa. Por su parte, la tasa de mortalidad infantil se ubica en 2007 en 13,3 cada 1000 nacidos vivos2.

En cuanto a los problemas de habitabilidad, si bien ha habido en los últimos años una evolución positiva, se registra en 2008 un 51% de niños con algún déficit de vivienda (hacinamiento, vivienda deficitaria, déficit de saneamiento o tenencia insegura), según los datos del ya citado Barómetro de la Infancia. La dignidad humana también está en juego en el problema del trabajo infantil, con sus múltiples rostros y problemáticas.

Junto con los problemas vinculados con las necesidades básicas, aparecen otros problemas de raíz cultural más profunda. En este sentido, pensemos en las dificultades que hoy se plantean en materia educativa. No sólo las referidas al acceso mismo a la educación y la prestación del servicio (la conocida disputa por los 180 días de clase) sino también las tensiones y conflictos que atraviesan el aula y que refieren a las rebeldías, el desconocimiento de la autoridad docente, las proyecciones educativas de los problemas afectivos, etc.

Además, junto con los déficit vinculados con condiciones de vida, se verifican otras situaciones de amenaza a derechos fundamentales que tienen su origen en iniciativas legales o acciones judiciales que se ordenan a privar a niños de sus derechos fundamentales. En este sentido, no podemos dejar de señalar que el derecho a la vida aparece comprometido por nuevas y poderosas presiones para eliminar a los niños con malformaciones o discapacidades severas. En aquéllos lugares que han despenalizado el crimen del aborto o incluso en que se verifican nuevas formas de infanticidio, este drama se presenta con particular evidencia.

Otros problemas culturales se vinculan con la irrupción de una sociedad de consumo que crecientemente orienta productos hacia los niños y los involucra desde la más tierna edad en una dinámica que privilegia el tener por sobre el ser y genera mecanismos de competencia y rivalidad, que no distinguen entre situaciones de riqueza o pobreza.

En el plano jurídico, el derecho de familia se ve conmovido por tendencias a otorgar legalmente una autonomía absolutizada que, paradójicamente, desconoce que la niñez y la adolescencia se despliegan en un marco de creciente inmadurez que retarda decisiones fundamentales, como el matrimonio o la vida laboral. Ello se verifica en la indefinición vocacional que padecen muchos jóvenes, de raíz en una inmadurez afectiva, y que también empobrece las relaciones personales y conlleva no pocas consecuencias en materia de salud para la vida familiar posterior.

Un campo de particular atención en nuestro tiempo es el referido a la educación Sexual, que se caracteriza por una visión marcadamente sanitarista, a partir de los programas de salud reproductiva y desgajada de valores humanos permanentes referidos al amor y la donación personal.

En este sentido, paradójicamente, el Estado se arroga el derecho a formar a los jóvenes para la ciudadanía, pero al hacerlo enfatiza sesgadas visiones ideologizadas en materia política, que conducen a formas de opresión totalitaria de las conciencias. El caso español es paradigmático en este sentido.

La crisis de la familia presenta no poca influencia sobre la vida misma de los niños, como es evidente. Tal crisis constituye, sobre todo, una crisis moral de hondas raíces espirituales, que sobre todo se origina en un eclipse del valor de cada vida humana y del sentido mismo de la vida humana. En efecto, al amparo de un humanismo inmanentista o de un nihilismo radical, el hombre que pierde la dimensión de un Dios Padre, pierde también el sentido de su prójimo como un “otro” con el que relacionarse en justicia y amor y se deja penetrar por una visión materialista que, aún cuando no sea de manera consciente, reduce a la persona a un objeto de consumo o de dominación.

Los desafíos para la niñez que surgen de las nuevas condiciones familiares también se vinculan con el trabajo de los padres y la necesidad de buscar nuevas y creativas maneras de conciliar maternidad y paternidad con el trabajo, desde entornos laborales amigables hacia la familia, no sólo por el bien de los padres, sino sobre todo por bien de los niños.

Una problemática de particular urgencia es la de los niños y el crimen. Junto con una explotación de niños para el delito organizado, también constatamos con dolor que algunos jóvenes orientan su vida hacia conductas dañinas para la sociedad, que lesionan graves bienes jurídicos.

De la mano de una crisis moral grave, crece el abominable crimen de la trata y abuso de niños, potenciada por estilos de vida consumistas y hedonistas que aparecen legitimados por un relativismo vacío y pernicioso que, con coartadas falaces, legitima evidentes y graves atentados contra la dignidad de la persona, particularmente de las mujeres y las niñas.

Las perspectivas abiertas por las biotecnologías y en especial su aplicación a la procreación humana, también abren grandes interrogantes sobre los peligros que una manipulación genética indebida acarrea para la persona por nacer, ya sea por la fijación deliberada y arbitraria de sus características, como por la sistemática eliminación de los embriones considerados “no aptos” por medio de “controles de calidad” que en nada se compadecen con la igual dignidad de cada persona humana.

También en la iniciación de los niños y adolescentes en la drogadicción y el alcoholismo se presenta como una problemática muy seria y que compromete a masas de jóvenes en su futuro.

Por su parte, los niños con discapacidad reclaman un trato justo de acuerdo con su dignidad personal, trato que se exprese en la exclusión de toda discriminación y en medidas positivas de integración social, cultural, laboral y educativa.

No menor influencia en esta situación cultural tienen los medios masivos de comunicación. En efecto, así como han sido generadores y transmisores de cultura y han ayudado a la formación de los niños, también es cierto que existen nuevos y graves mensajes que dañan a los niños en su inocencia y los introducen en mentalidades corruptas, que nada tienen que ver con los verdaderos anhelos del corazón humano, con graves consecuencias.

Sin pretensiones de abarcar toda la realidad, este bosquejo de situaciones ofensivas de la dignidad del niño tiene por finalidad recordarnos que estamos ante una dramática y muy compleja realidad, que clama al cielo y que nos interpela a un sostenido compromiso.

2. Los instrumentos internacionales sobre la niñez como respuesta

En este contexto, quisiera llamar la atención sobre algunas notas de esta situación cultural que clama por la niñez.

En casi todas las situaciones señaladas subyace una voluntad de buscar el bien de los niños, lo mejor para ellos, su felicidad. Este tensión hacia el bien sorprende en medio del creciente relativismo que domina la cultura. En efecto, salvo  en algunos contados casos, cuando se trata de problemas vinculados con la niñez, pareciera existir un común compromiso por aproximarse a la niñez buscando el bien, lo bueno, lo justo, lo debido. A nadie se le ocurre cuestionar que se pretenda la prohibición del trabajo infantil o que se quiera prevenir el consumo de drogas en niños o que se quiera evitar que los niños sufran abusos, maltratos o todo tipo de explotación.

En definitiva, existe amplio acuerdo en reconocer que

“la niñez, en general, en modo alguno puede modificar o mejorar su situación jurídico-personal por sí sola. Su propia incapacidad natural en razón de la edad, requiere que sus representantes y gestores sociales profundicen el análisis y aplicación de principios éticos y jurídicos para su desarrollo, como así también el conocimiento y aplicación práctica de leyes como la Convención sobre los Derechos del Niño, para lograr el amparo de sus derechos”3.

De alguna manera, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 son expresión de esta común preocupación por la niñez.

Sin embargo, las inconsistencias de los adultos se proyectan en tal búsqueda del bien y el niño queda preso de una contradictoria aproximación, que le señala que la vida debe ser para servir a los demás, pero recibe contradictorios mensajes sobre el consumismo. O se quiere desalentar la trata de niñas, pero no se dice nada sobre los mensajes que envían los medios de comunicación social exaltando a las niñas en todo lo relacionado con el cuidado de su cuerpo, que se convierte en mercancía sin referencias morales objetivas.

El compromiso por los niños conlleva una exigencia de coherencia entre las palabras y las acciones, entre las Declaraciones y los programas concretos, coherencia que no sólo se debe verificar a nivel institucional sino también a nivel social y sobre todo personal.

Entiendo que, tal exigencia de coherencia responde, en última instancia a la unidad de la persona y la realidad, unidad que no puede ser fragmentada en sus múltiples aspectos sin graves consecuencias para cada niño concreto. En este sentido, no pocas dificultades se han planteado con motivo de las diferentes concepciones antropológicas subyacentes en la aplicación de estos instrumentos internacionales. Al respecto, en el centro de nuestra intervención se encuentra la intención de llamar la atención sobre la centralidad de la cuestión antropológica para abordar las problemáticas del niño y la familia. Esta centralidad ha sido recientemente señalada, para la cuestión social en general, por el Papa Benedicto XVI en la encíclica Caritas in Veritate (cf. n. 75).

3. Las concepciones antropológicas subyacentes en la aplicación de la Convención

a) Los derechos del niño desde la exaltación de la autonomía

Dos claras tendencias se verifican en relación a la interpretación de los derechos del niño. Por un lado, algunos enfatizan con radical individualismo la autonomía personal, de modo que los derechos del niño se conciben como progresivas exigencias de liberación y de absolutización de la voluntad del niño para que se emancipe de su familia.

En ciertas visiones dialécticas, el niño es munido de derechos para “enfrentar” a su familia y a la misma sociedad. De alguna manera, estas interpretaciones han sesgado los derechos del niño, para concebirlos en clave de autonomía total que desgaja al niño de la familia. Paradójicamente, como el niño siempre está necesitado de cuidados y protecciones especiales, es el Estado el que en estas mismas interpretaciones tiende a ocupar el lugar de la familia en la promoción y cuidado de los niños.

Es indudable que en la vida de un niño, la maduración señala un camino de progresiva libertad y responsabilidad, donde se despliega la personalidad en un crecimiento en que el niño al tiempo que crece físicamente, también lo hace intelectual, afectiva y espiritualmente. Ahora bien, la autonomía, como valor radicalmente exaltado, enfatiza un reclamo unilateral de emancipación del niño frente a la autoridad de los padres que, cuando se escinde de esa dimensión de madurez personal progresiva, se convierte en un instrumento de manipulación del niño en función de otros intereses, ya sea de consumo o de ideológico adoctrinamiento.

Paradojalmente, la autonomía como valor supremo crece en contextos donde se afirma que hoy las personas tienden a madurar más tardíamente y en que la adolescencia se prolonga. Por eso, cabe preguntarse si los discursos que enfatizan la autonomía como el valor fundamental para interpretar las declaraciones de derechos del niño, no terminan dejando al niño munido de derechos pero mucho más solo ante decisiones trascendentales y para las que no está auténticamente preparado.

Con toda lucidez denuncia Catalina E. Arias de Ronchietto una huida de los padres de sus responsabilidades, que aparece facilitada por ciertas normas jurídicas que no resguardan el verdadero derecho del niño:

“Las leyes deben resguardar lo que naturalmente es mejor y anterior a ellas: para el niño no hay mejor ámbito, ni al que tenga más derecho que a ser emplazado en la vida en comunión con sus padres y familiares. La variedad de derechos que con rango constitucional se procura concederle en compensación, sólo es tal. Indudablemente es necesaria, es justa, la protección efectiva del menor en desamparo familiar, pero es desacertada la pretensión de centrar el derecho de familia en el niño “para garantizar su bienestar” y al mismo tiempo, propiciar la legalización de situaciones que facilitan la huida de los adultos del deber de responderles como responsables de su existencia. ¿…O se pretende que es a la inversa?”4.

Por supuesto que se verifican dramáticas situaciones familiares en las que la violencia, los abusos o los maltratos vulneran la dignidad personal de los niños y en la que son necesarias medidas extraordinarias que salvaguarden esa dignidad personal, incluyendo la exclusión de los padres. Pero lo dramático es que algunas interpretaciones de los instrumentos internacionales tienden a generalizar las soluciones y a introducir mecanismos de conflicto jurídico en familias donde se respeta la dignidad de cada uno, vulnerando así la autoridad de los padres.

Complejos factores inciden en esta concepción de los derechos que exalta la autonomía, entre los que cabe mencionar: la concepción antropológica, la idea del derecho como mera facultad subjetiva, un cambio cultural que exalta la libertad humana escindida de la Verdad.

b) Los derechos del niño en la perspectiva de la persona y la familia

En cambio, desde otra perspectiva, los derechos del niño son interpretados en una adecuada y armónica concepción de la persona y la familia. En efecto, una armónica y razonable interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño lleva a reconocer la importancia de la familia para el desarrollo pleno y armonioso de su personalidad (cf. Preámbulo CDN). También en el preámbulo se reconoce que “la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir protección y asistencia necesarias”.

A modo de ejemplo podemos mencionar que tanto el artículo 3 como el artículo 5 indican que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, el artículo 9 dispone que dichos estados “velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos” y el artículo 18 reconoce que “incumbirá a los padres, o en su caso a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrolo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

Esta centralidad de la familia no significa menoscabar ni suprimir la dignidad personal del niño. Por el contrario, es la mejor manera de tutelar tal dignidad, es la respuesta proporcionada y debida al niño, justa, es su derecho primero y fundamental.

En definitiva se trata de hacer primar una visión personalista de los derechos del niño, que supere al individualismo radicalizado que deja al niño sólo con sus derechos y en conflicto con sus seres más cercanos o una visión colectivista que someta al niño como mecanismo de un engranaje social que ignora su dignidad personal.

El personalismo, ontológicamente fundado, reconoce la eminente dignidad personal presente en el niño desde su concepción en virtud de la cual se abre una doble perspectiva: por un lado, la promoción de cada persona humana en su unicidad y potencialidad, desde la identidad que es propia; por el otro, la relacionalidad, exigencia intrínseca de la sociabilidad de la persona, que evita el individualismo y supone que la persona está abierta a los otros, en relaciones que no son de mero interés ni de conflicto, sino que expresan la común vocación a la vida social para la realización del bien personal y común.

Persona es el término que mejor expresa esta dinámica de permanencia y despliegue que es inherente al ser humano. Es significativo, al respecto, que en el Preámbulo de la CDN se reconozca “que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

Y una ulterior reflexión sobre esta centralidad de la “persona” y la familia: la necesaria referencia y recuperación del principio de matrimonialidad como fundante de la familia. En efecto, el término persona como designación que denota la eminente dignidad del ser humano, refiere tanto a la individualidad como a la dimensión relacional, que se expresa sobre todo en la apertura a la comunión entre varón y mujer para formar una comunidad de toda la vida abierta a la transmisión de la misma vida humana. Esta comunidad de vida se plasma, por exigencia intrínseca de la justicia, en el matrimonio, como acto jurídico que consagra la mutua donación de los esposos, en la fidelidad y la asistencia mutua.

El principio de matrimonialidad tiene la máxima importancia para la vida de los niños, por la estabilidad que ofrece el matrimonio, garantizada por un compromiso jurídico asumido públicamente ante la comunidad, único título que justifica el correspondiente y proporcionado apoyo, reconocimiento, tutela y respeto que la propia comunidad social y política debe a la familia.

Lamentablemente la política legislativa ha realizado una profunda tarea de erosión del matrimonio, por no decir de destrucción, ya sea por la introducción de la dinámica del divorcio cuanto por la progresiva legalización de las uniones de hecho y aún más por la transformación de los derechos del niño para escindirlos de la familia fundada en el matrimonio.

En este último punto me refiero concretamente a la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes, que prácticamente abandona la idea de familia y adopta la noción de “centro de vida”, disponiendo, en el marco de la tutela del “interés superior del niño” que se debe respetar su centro de vida, al que define como “el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia” (artículo 3 inciso f).

Lo denuncia con claridad Úrsula Basset:

“Hay un problema de paradigma. El paradigma familiar era el matrimonio. (Y sabemos que el paradigma es causa eficiente de la conducta social). Ahora el paradigma es el “centro de vida”. Este neologismo, deliberado, suprime la mención de la familia. Obsérvese que la ley tampoco se refiere al concepto de familia. Aniquila la idea de familia para introducir una reforma lingüística, un neologismo jurídico. La ley define “centro de vida”. Este centro de vida puede no ser la familia. El nuevo paradigma procesal es un sitio que está constituido por una pauta temporal: la duración en la residencia. Que este criterio se usara en supuestos de emergencia era atendible y bueno que se convierta en la regla parece peligroso”5.

En estas interpretaciones, se tiende a desvirtuar la familia y desalojarla de su lugar central en la vida del niño, sembrando sospechas y desconfianzas que sólo abren camino a un Estado totalitario que avanza sobre el niño como individuo que queda desguarnecido e indefenso. Quizás por estas razones, el Santo Padre Benedicto XVI ha insistido en sostener que, entre los valores no negociables que se desprenden de la dignidad de la persona y la ley natural, se encuentran “el respeto y la defensa de la vida humana, desde su concepción hasta su fin natural, la familia fundada en el matrimonio entre hombre y mujer, la libertad de educación de los hijos y la promoción del bien común en todas sus formas”6. No es casual ni arbitrario que la libertad de educación de los hijos haya sido incluida como un valor no negociable y que reclama respeto. Se trata de un principio fundamental y permanente, pero que hoy adquiere renovada relevancia por la irrupción de nuevas amenazas.

Creemos que el personalismo, ontológicamente fundado y abierto a la relacionalidad de la familia fundada en el matrimonio, es la perspectiva bajo la cual debemos leer la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su preámbulo reconoce que “la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir protección y asistencia necesarias”, no sólo por una conveniencia estratégica, sino porque es la que refleja una interpretación armónica, tutela mejor el bien del niño y de la familia y responde a las exigencias de los principios fundamentales de la ley natural.

4. Dos casos concretos

Sería muy extenso referirse en detalle a todas las disposiciones de estos instrumentos internacionales sobre la niñez. Aquí presentamos algunos tópicos en los que se verifica con palmaria evidencia esta tensión entre las formas de interpretar la Declaración y la Convención:

a) El niño por nacer. Es conocida la declaración interpretativa formulada por la Argentina en el sentido que niño se entiende a todo ser humano desde la concepción. Esta reserva se efectuó al aprobar el Congreso el tratado por la ley 23.849, que integra el bloque constitucional según la interpretación mayoritaria a partir de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Pero es importante destacar que la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 sostiene que el niño necesita protección y cuidados especiales, “tanto antes como después de su nacimiento” (Preámbulo) y en el principio 4 se sostiene que se le deberán proporcionar, “tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal”. Estas referencias suelen ser olvidadas y configuran valiosos antecedentes en un aspecto de no menor importancia al momento de los debates públicos sobre niñez. Benedicto XVI sostuvo en enero de 2009 ante el cuerpo diplomático acreditado ante la Santa Sede: “los seres humanos más pobres son los niños no nacidos”. Al respecto, debemos rescatar la unidad y continuidad vital del proceso de la vida desde la concepción, sin manipulaciones ni arbitrarias distinciones que sólo terminan dejando a a los niños en algunas etapas de su vida desprotegidos y a merced de las decisiones de los más fuertes.

b) El niño, la sexualidad y los derechos de los padres. Quisiera llamar la atención sobre un tema de gran debate público y sobre el que se producen paradójicas situaciones: la educación sexual. Al respecto, muchas iniciativas de educación sexual afirman que existe una suerte de “ignorancia” por parte de los adolescentes y jóvenes sobre aspectos básicos de la sexualidad, pero constatan cómo estos jóvenes viven una sexualidad desenfrenada, sin valores, con “graves problemas” como el embarazo adolescente o la promiscuidad. Así, para responder a estos problemas, se promueven formas de vivir esta dimensión humana que acentúan más los problemas que se afirma querer solucionar.

Atrás quedaron los tiempos del “destape” y de la “liberación sexual”, en que se exaltaba una supuesta libertad sin límites para elegir la vida sexual sin el “yugo” de visiones supuestamente “moralizantes” que oprimían al varón y la mujer y reprimían sus “pasiones”. Me animo a sostener que hoy vivimos las secuelas de esta supuesta “liberación”, que lo único que hizo es dejar al hombre más solo, incitando a los jóvenes a una vida desenfrenada, sin límites, casi “obsesionada” por el placer. Muchos son los ejemplos de esta dramática situación. Basta ver el tono que asumen la mayoría de las comedias y novelas que nos proponen los medios de comunicación para verificar la existencia de una realidad nueva, distinta, pobre en valores, sedienta de amor auténtico, cansada y saturada de lo corpóreo.

Además, las propuestas de educación sexual se caracterizan por un énfasis en lo “organizativo” y lo “estructural”, junto con un enfoque marcadamente sanitario, como si mágicamente la concurrencia a clases de “educación sexual” fuera a solucionar tan graves problemas sociales. Si bien se habla de “valores” o “contenidos axiológicos”, no se precisa en casi ninguno de los proyectos a qué “valores” se hace referencia. En general, se abunda en estadísticas y detalles sobre edad, costumbres y otras características de las vidas de los jóvenes en relación a la sexualidad, pero en tal enumeración, se asumen como perfectamente normales comportamientos que no se condicen con la verdad sobre la persona y la sexualidad. Es más, ante situaciones que se anuncian como “problemáticas” o “graves”, las iniciativas tienden a hablar de lo poco preparado que están los formadores para asumirlas, sin advertir que, quizás, el problema de fondo está en esas conductas en sí mismas y no tanto en los educadores.

Ante estos planteos, creemos que sólo la propuesta de la verdad sobre la persona, la sexualidad y la familia, a la luz de una antropología que reconozca valores morales objetivos, puede responder a una realidad dramática e interpelante. La familia, y concretamente los padres, son los responsables primarios e insustituibles en el proceso formativo y, con mayor razón, en la educación sexual. La paternidad y la maternidad conllevan un deber de educar, acompañando a los hijos en su proceso de crecimiento y maduración, generando las condiciones para una vida afectiva sana y madura, responsable, dueña de sí, que se relaciona con los demás desde la gratuidad propia de la dignidad personal, que no busca el propio interés sino siempre el bien del otro. En esta perspectiva, la educación “sexual” no será una mera instrucción biológica, sino que será la formación del corazón humana para la realización de la única vocación al amor, ya sea en la entrega generosa de sí en la consagración como en la unión esponsal. Un amor capaz de la entrega de sí, fiel, generoso, fecundo, casto. Un amor que no busque su propia satisfacción, sino el bien del amado.

5. A modo de conclusión

Lejos de considerar estos desafíos planteados por la infancia como agobiantes responsabilidades de las que es mejor librarse para poder vivir “cómodamente” en el mundo de los adultos, debemos descubrir que, en los desafíos que se presentan a los niños estamos nosotros mismos implicados, en una perspectiva que nos interpela y en la que no podemos limitarnos a “cumplir” exteriormente con ciertos mínimos.

¿Quién se hace cargo del niño? No nos es lícito dejar al niño munido de muchos derechos, pero librado a su suerte. Es necesario reforzar el derecho del niño a crecer en la familia.

El compromiso se concreta en realizar las exigencias de la justicia, vivificada por la caridad. Al respecto, la familia es el lugar por excelencia para realizar la ardua síntesis entre derecho y caridad, como lo propone Francesco D’Agostino:

“…volver a reestablecer reflexivamente la ardua síntesis entre derecho y caridad, con la conciencia de que ésta no niega a aquel, sino que lo presupone y conduce a plenitud; de ahí la necesidad hermenéutica de pensar en la familia como en aquella estructura en que la ley asume las modalidades del amor y en la que el amor se objetiva –se torna real- gracias a las modalidades de la ley”7.

Criar y educar para la libertad y la responsabilidad de acuerdo con la dignidad de la persona. Ese es el gran desafío que tenemos por delante.

1 TUÑON, IANINA (Directora), Barómetro de la Deuda Social de la Infancia. Argentina 2004-2008: Condiciones de vida de la niñez y adolescencia, Buenos Aires, Fundación Universidad Católica Argentina – Fundación Arcor, 2009.

2 Fuente: Dirección de Estadísticas e Información en Salud del Ministerio de Salud de la Nación (www.deis.gov.ar – último acceso: 11-8-09).

3 MOLINA, ALEJANDRO, “La Convención sobre los Derechos del Niño en el contexto de la realidad americana y local. Perspectivas y esperanzas de una sociedad más justa”, Buenos Aires, El Derecho, 172-772.

4 ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA E., “La tutela por afinidad respecto de los hijos de anterior unión. Oposición ético-jurídica al empleo de la designación “familias ensambladas” en el derecho de familia”, Buenos Aires, El Derecho, Tomo 233, 16/06/2009, nro 12.275.

5 BASSET, ÚRSULA, “La inveterada costumbre de legislar inconstitucionalmente. El reciente ejemplo de la ley 26.061 y sus inciertos decretos reglamentarios”, Buenos Aires, El Derecho, 217-949.

6 BENEDICTO XVI, Exhortación Apostólica post-sinodal Sacramentum Caritatis, 22 de febrero de 2007, n. 83, en http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/apost_exhortations/documents/hf_ben-xvi_exh_20070222_sacramentum-caritatis_sp.html (último acceso: 5-7-09)

7 D’AGOSTINO, FRANCESCO, Elementos para una filosofía de la familia, Traducción de Tomás Melendo Granados, Madrid, Rialp, 1991, p. 55.