¿Por qué las provincias no deben adherir al protocolo de aborto no punible?

En agosto de 2018, luego de un semestre de intensas discusiones en el Congreso que permitió opacar otras cuestiones de mayor relevancia y urgencia, finalmente el Senado confirmó el rechazo al proyecto de ley que proponía la liberalización del aborto. Prácticamente de inmediato, la ANMAT, dependiente de la Secretaría de Salud de la Nación, aprobó la Resolución 946/2018, flexibilizando el acceso al fármaco que es promocionado para la realización de abortos y reduciendo la intervención médica exigida hasta el momento por la normativa vigente. Así concluía el 2018, un desgastante año perdido para la promoción de políticas públicas nacionales de protección de la maternidad vulnerable.

Para el año siguiente se preveía poca actividad parlamentaria debido a que se celebrarían elecciones a diverso nivel, tanto municipal, provincial como nacional, legislativo y ejecutivo. El pronóstico se cumplió y a pocos días para el término del año 2019 el Congreso casi no sesionó. Los proyectos de ley a los que nos hemos referido en diversas oportunidades[1] que tienden al establecimiento de políticas públicas de corto, medianto y largo plazo para atender a las circunstancias que motivan desprotección para las mujeres y para sus hijos, fueron ignorados nuevamente[2].

En lo que va del 2019, además de manifestaciones aisladas al respecto, la última manifestación estatal a nivel nacional respecto a la problemática fue la propuesta de la Secretaría de Salud de la Nación, que continuó explicitando su apoyo a la liberalización irrestricta de las prácticas abortivas, esta vez a través de una inesperada resolución que aprobó una versión re-editada del “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo”[3]. Luego de una confusa situación el protocolo fue finalmente dejado sin efecto y el Secretario renunció a su puesto.

Más allá de las críticas que caben en torno al contenido de los instrumentos en cuestión, se evidencia una metodología particular según la cual se esquiva el ámbito parlamentario para regular por vía de acto administrativo cuestiones que por su sustancia y alcance merecerían, a nuestro juicio, un tratamiento legislativo serio.

En un contexto social complicado, signado por la crisis económica, social y educativa, la cuestión de los “protocolos de aborto no punible” no luce como una prioridad, y aunque su tratamiento puede resultar nuevamente funcional a una política que parece empecinada en desatender las necesidades reales de la población, a raíz de algunas posiciones esgrimidas al respecto entendemos pertinente dejar a salvo una serie de conceptos básicos que permiten reflexionar con más claridad la problemática del aborto.

1. El aborto no es legal ni es un derecho

El aborto es un delito contra las personas que se encuentra regulado entre los artículos 85 y 88 del Código Penal. En 2 circunstancias específicamente previstas en la segunda parte del artículo 86 la conducta típica -aborto- no es penada:

  • Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 
  • Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.

Se trata de dos causales de no punibilidad y no de casos en los que el aborto es legal. Afirmar lo contrario -confusión muy habitual- supone afirmar al mismo tiempo que una conducta es delito y derecho a la vez, posición que colisiona de lleno contra el principio lógico de no contradicción.

2. El caso FAL no legalizó el aborto en ningún supuesto

El 13 de marzo de 2012 la CSJN se expidió en el caso “FAL s/medida autosatisfactiva” interpretando el alcance de la segunda causal de no puniblidad. Por sus limitaciones intrínsecas el fallo no cambió la ley, ni resulta aplicable ipso facto a otros casos, sólo es obligatorio para el caso concreto. FAL no legalizó el aborto en ningún supuesto. Además, el fallo ha merecido justificadas críticas. 

3. El caso FAL no versa sobre la “causal salud”

El protocolo revocado en 2019, así como el proyecto de ley rechazado por el Senado en el 2018, asocia al citado precedente con la primera causal de no punibilidad prevista en el artículo 86 del Código Penal, vale decir, el llamado “aborto terapéutico”. Independientemente de la mala interpretación que se hace de la causal, de la gravísima omisión a uno de sus elementos típicos (que el peligro para la vida o la salud de la madre no pueda ser evitado por otros medios) y de la excesiva amplitud del concepto de salud indicado en tales instrumentos, es fundamental tener presente que en el caso FAL la CSJN no se refirió en ningún apartado a esta situación, sino simplemente al modo en que debía interpretarse en el caso concreto la causal “violación”.

Es así que por vía administrativa parece haberse intentado nuevamente la ampliación de las causales atendidas por la Corte en el emblemático caso y, además, la atribución de un poder de reglamentación legislativa a una sentencia judicial.

4. El protocolo de la Secretaría de Salud no es obligatorio para las Provincias

Surge del artículo 1º de la Constitución Nacional que “la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal”. En primer lugar diremos que la nota del federalismo implica una vinculación particular entre los estados provinciales y el estado federal, según la cual cada provincia posee una Constitución local (art. 5 CN) y un ordenamiento jurídico propio, resultado de la forma representativa de gobierno. El Estado Federal debe garantizar a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Además, en virtud del artículo 121 CN “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

Es así, que en materia sanitaria las provincias mantienen su autonomía reglamentaria, pudiendo regular en materia de atención en el ámbito de la salud pública y privada conforme su constitución provincial y demás normativa local.

Por ello, la legislación o las normas reglamentarias y complementarias emanadas de órganos nacionales –tanto legislativo como administrativo- en materia no delegada no resultan vinculantes para las provincias, pudiendo éstas apartarse y regular en tal temática de modo diverso.

5. La CSJN no puede obligar a las provincias a adherir a protocolos nacionales

En línea con lo destacado en el apartado anterior, cabe señalar que Argentina es también una República, lo que supone la existencia de tres poderes estatales definidos, con una demarcación precisa en materia de competencias. Por ello, los precedentes de los tribunales (incluso los de la CSJN) no resultan oponibles a las provincias, salvo que alguna fuera parte en el caso concreto.

Por lo dicho, la exhortación de la CSJN destinada a las legislaturas provinciales y a las autoridades administrativas instándolas a receptar los criterios delineados en el caso FAL resulta violatoria de la autonomía provincial y del principio constitucional de división de poderes.

Por lo dicho, no resulta acertado afirmar que las provincias deben seguir las reglamentaciones sanitarias de la Secretaría de Salud o las interpretaciones específicas de la CSJN.

6. Los protocolos deben ajustarse a instrumentos de superior jerarquía normativa

Existe una diversidad de protocolos sobre la temática a nivel nacional y provincial, por lo que su formulación también es variada: algunos fueron aprobados por vía administrativa (decretos provinciales o resoluciones ministeriales) y otros a través de las legislaturas locales.

Lo cierto es que cualquier sea su manifestación normativa, las reglamentaciones deben ajustarse a los principios sentados por las constituciones provinciales[4], a la legislación local, a la legislación de fondo que rige a nivel nacional y los instrumentos de Derechos Humanos que, como la Constitución Nacional, poseen jerarquía superior a la leyes (art. 745, inc. 22 CN)[5]. Por múltiples motivos que han señalado distintos autores, los protocolos son contrarios a esas normas.

7. Los protocolos limitan el proceder médico

La contracara de las medidas propuestas a través del protocolo y los proyectos de ley para la liberalización del aborto es la creciente limitación de la libertad de ejercicio de los profesionales del arte de curar.

La limitación se evidencia a distintos niveles:

  • Limitación de la objeción de conciencia individual e institucional;
  • Coacción para la propuesta de las prácticas abortivas,
  • Amenaza con medidas disciplinarias y administrativas.

Llamativamente, aunque sus promotores afirman que “el aborto es una cuestión de salud pública”, se excluye al conocimiento médico de la ecuación, inhabilitando el planteo de objeciones con fundamento en cuestiones de conciencia e, incluso, de naturaleza técnica. 

8. Los protocolos invisibilizan a la persona por nacer y desprotegen a la mujer vulnerable

Lamentablemente, pareciera que las únicas propuestas que merecen el patrocinio estatal son aquellas que promueven el aborto y no las tendientes a atender a las problemáticas de los embarazos no previstos, las causas de mortalidad materno infantil, la presiones para abortar, etc.

Para resolver un problema habremos de establecer los medios idóneos para ello[6]. Mientras la maternidad vulnerable y las profundas cuestiones socio-económicas que la motivan continúen sin el tratamiento adecuado, circunstancias indeseadas para mujeres y sus hijos se prolongarán en el tiempo.

Conclusión

Como intentó destacarse resumidamente, hay causas de naturaleza jurídica y otras de índole ético-jurídico que motivan un tratamiento de los protocolos bien diverso al propuesto por el ex secretario de salud. Las provincias no sólo no se encuentran obligadas a adherir al protocolo propuesto por la cartera ministerial nacional, ni a seguir de oficio la opinión de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino que se encuentran obligados por el ordenamiento jurídico local, nacional y convencional a proteger a las personas por nacer y a sus madres desde el momento mismo de la fecundación.

Se necesita una profunda mutación en el proceder de los poderes estatales y de las autoridades nacionales y locales. Esperamos que en vez de declamar y lanzar medidas disuasivas, asuman la realidad que deben administrar y dispongan de todos los resortes necesarios para habilitar a la protección de los más vulnerables de nuestra sociedad.   

Informe de Leonardo Pucheta


[1] Sugerimos visitar el sitio https://maternidadvulnerable.com.ar, en el que se encuentran presentados comentarios y análisis de las referidas iniciativas. 

[2] Debe destacarse que incluso con una negativa expresa de parte del Ministerio de Desarrollo Social, particulares lograron la creación y puesta en marcha de la Red de apoyo a la mujer con embarazo vulnerable.

[3] https://centrodebioetica.org/analisis-del-protocolo-de-abortos-no-punibles-2019/

[4] Nótese que las Constituciones de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Córdoba, Formosa, Salta, San Luis, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico Sur y Tucumán poseen previsiones expresas respecto del respeto de la vida desde el momento de la concepción, las que tornan inviable la recepción de las prácticas abortivas.

[5] En honor a la brevedad nos remitimos a las normas que a diverso nivel reconocen de forma uniforme el estatus de la persona por nacer desde el momento de la fecundación.

[6] https://centrodebioetica.org/la-maternidad-vulnerable-y-el-aborto-ejes-de-una-mesa-redonda-interdisciplinaria/