Página 33 – Centro de Bioética, Persona y Familia

¿Es legal obtener ADN de un sospechoso para investigar otros crímenes?

febrero 25, 2013

¿Es legal obtener ADN de un sospechoso para investigar otros crímenes?

El martes 26 de febrero de 2013 la Corte Suprema de Estados Unidos realizará una audiencia oral en el caso “Maryland v. King (docket 12-207)” en torno a los alcances de la autoridad policial para obtener muestras de ADN de un individuo arrestado por un crimen para investigar otros crímenes anteriores no resueltos.

El caso: El 10 de abril de 2009 Alonzo Jay King, Jr. fue arrestado en Maryland por asalto de segundo grado. Después de ser arrestado y antes de una condena, la policía tomó una muestra de su ADN a través de un hisopo bucal, sin ninguna orden y sin pedir permiso a King. Esta muestra de ADN, alegan los abogados de King, no era necesaria para su identificación en el crimen del asalto, pues ya estaba identificado.

La policía utilizó la muestra de ADN para investigar otros crímenes anteriores no resueltos y así el 4 de agosto de 2009 se encontró que la muestra de ADN de King coincidía con evidencia obtenida en una violación ocurrida en 2003 y que permanecía no resuelta. En base a tal prueba, se inició un segundo juicio que concluyó con la condena de King a cadena perpetua.

La ley de Maryland de 1994: La policía actuó en base a una ley de Maryland de 1994 que le permite, para investigación en crímenes no resueltos, tomar muestras de ADN de cualquier persona acusada de un crimen violento, una tentativa de crimen violento, robo o intento de robo. La ley se aplica tanto a los arrestados por tales crímenes, como a los condenados efectivamente, y la policía no necesita una orden para tomar la muestra de ADN, ni requiere tener sospechas sobre la participación de tal persona en los crímenes no resueltos en particular. El arresto les da permiso para tomar la muestra.

Para la ley de Maryland, si esa muestra coincide con prueba obtenida en un crimen diferente, no puede ser utilizada como evidencia en ese juicio pero otorga a los fiscales y a la policía una causa probable para presentar cargos por el otro crimen y obtener una nueva muestra de ADN. En 2004 la Corte de Apelaciones de Maryland sostuvo la validez de la ley en lo que concierne a personas condenadas por un delito.

El planteo de King: Los abogados de King procuraron impedir la utilización de la coincidencia de ADN para el crimen de violación, afirmando que la muestra se había tomado en violación de su derecho a la privacidad bajo la 4ta. Enmienda, en tanto sólo se encontraba arrestado y no condenado al momento de la obtención de la muestra.

La decisión de la Corte de Apelaciones de Maryland: en abril de 2012, la Corte de Apelaciones de Maryland falló en favor de King, afirmando que si bien la intromisión física había sido mínima al tomar bucalmente la muestra, la persona bajo arresto tiene un margen mayor de privacidad y que en este caso se había violado la 4ta. Enmienda al tomar la muestra de ADN de King de forma involuntaria y sin una orden judicial.

El pedido del Estado de Maryland: el Estado de Maryland presentó un recurso ante la Corte Suprema para que se decida si la 4ta. Enmienda permite a los Estados recolectar y analizar ADN de personas arrestas y acusadas de crímenes graves. En su escrito, sostiene que hay que hacer un balance y que tal balance claramente beneficia a la posibilidad de obtener el ADN, pues la intromisión en la privacidad es mínima, rápida y sin dolor y la persona arrestada no tiene mayor libertad que la persona condenada, el estado tiene necesidad de identificar con precisión a quienes arresta, y la ley de Maryland contiene diversos resguardos que la hacen razonable. Para Maryland, la 4ta. Enmienda limita sólo las pesquisas que sean “irrazonables” o “arbitrarias” y ello no ocurre en este caso.

Los argumentos de los abogados de King: Para los abogados de King, la Corte no debe establecer una nueva excepción a la 4ta. Enmienda en favor de las nuevas tecnologías de modo que el gobierno quede habilitado a conducir investigaciones que invaden la privacidad sin orden previa ni sospechas. En el caso de King, los investigadores no tenían ningún indicio que vinculara a King con la violación de 2003. En segundo lugar, los abogados sostienen que la Corte debe realizar un balance entre la privacidad individual y los intereses del gobierno. Afirman que en ese balance se debe tomar en cuenta que la obtención de ADN de King conlleva el acceso a todo su perfil genético, que puede ser retenido en bases de datos, de modo que toda la privacidad queda seriamente comprometida en manos de oficiales públicos, sin límites claros. Este poder podría extenderse algún día a los ciudadanos comunes.

La cuestión a resolver: Todos los estados y el gobierno federal recogen muestras de ADN. La cuestión constitucional que debe decidir la Corte Suprema es de quiénes puede la policía y el FBI tomar una muestra de ADN, sin permiso del individuo, sin una razón precisa. Explica Lyle Denniston que la nueva prueba genética debe superar un test bajo la 4ta. Enmienda que consiste en tres preguntas: ¿se trata de una investigación, en sentido legal?; ¿con qué autoridad se realiza esa investigación?; ¿es razonablemente justificada esa investigación?

La creciente importancia de la prueba genética: La prueba genética ha demostrado ser particularmente valiosa en la determinación de formas de participación en delitos, al permitir identificar la coincidencia o no de una muestra de ADN tomada del individuo con rastros genéticos presentes en la escena del crimen. Tanto la policía y los fiscales, como los abogados defensores, pueden beneficiarse por la información revelada por la prueba genética, como podemos ver en numerosas películas y series televisivas. Puede generar una presunción de culpabilidad, como también reforzar la inocencia cuando no hay coincidencia genética.

Complejidad del tema: El caso revela la creciente complejidad que involucra la genética y el manejo de la información personal. Por un lado, la posibilidad de resolución de delitos complejos se ve facilitada por este medio; por el otro, está en juego la privacidad ante la posibilidad de un uso abusivo de esta información.

Fuente: Lyle Denniston (in association with Bloomberg Law, http://www.scotusblog.com/2013/02/argument-preview-crime-technology-and-privacy)

Problemas en la privacidad de la información genética pública

Jorge Nicolás Lafferriere

febrero 22, 2013

Problemas en la privacidad de la información genética pública

Científicos del Instituto Whitehead for Biomedical Research (Cambridge, Massachusetts) afirman haber descubierto la identidad de 50 individuos que donaron material genético personal para un proyecto denominado 1000 Genomes, utilizando herramientas accesibles al público a través de internet.

El estudio, publicado en la Revista Science del 18 de enero de 2013 (1), cuestiona la seguridad con la que se custodia la privacidad de los datos genéticos de los donantes de material para un proyecto público de investigación.

Yaniv Erlich, uno de los investigadores del Whitehead Institute, afirmó que “este es un primer estudio que demuestra que te puedes sentar en tu computadora y con el conocimiento adecuado, puedes analizar la secuencia de archivos del proyecto 1000 Genomes, y en algunos casos llegar hasta las personas, sólo usando herramientas públicas” (http://www.biotechniques.com/news/Genetic-Privacy-Breach/biotechniques-339203.html#.USFEOx3tSp0).

Erlich sostiene que la investigación se inspiró en un chico de 15 años que utilizó marcadores genéticos conocidos como “short tandem repeats (STRs)” sobre su Cromosoma Y para ubicar a su padre, que fue un donante anónimo de esperma.

Erlich y su equipo usaron un mecanismo similar. Por un lado, fueron a bases de datos sobre genealogía de acceso abierto (Ysearch y SMGF), que intentan vincular parientes masculinos haciendo coincidir apellidos y STRs similares. El equipo eligió algunos apellidos y luego buscaron los STRs asociados a esos apellidos en la colección de genomas del proyecto 1000 Genomes. Así lograron identificar los genomas completos que era probable que pertenecieran a esos apellidos, aún cuando la base de datos 1000 Genomes no tiene información pública que permita identificar a los dadores del material genético.

Sin embargo, la base 1000 Genomes brinda información demográfica sobre edad y localización de los donantes del material. Entonces, el grupo buscó en bases de datos de teléfonos los apellidos y según la región geográfica y las edades pudo identificar a las personas concretas que hicieron la donación.

La edad y el lugar de residencia son datos demográficos no protegidos por la ley de protección de datos de salud (US Health Insurance Portability and Accountability Act – HIPPA) y que suele publicar online.

Luego de identificar 5 genomas del proyecto 1000 Genomes, el equipo pudo deducir las identidades de 50 personas dentro de 3 familias.

Los investigadores informaron de su descubrimiento a los Institutos Nationales de Salud de los Estados Unidos antes de su publicación (NIH), de tal modo que luego se removió la edad de algunas bases de datos online. Se quiere ahora abrir un debate en la comunidad científica sobre el balance entre los beneficios de compartir información y los peligros para la privacidad.

Algunos se preguntan por las implicaciones de la creciente presencia pública de información genética de las personas en internet y los abusos a los que ello puede conducir. “¿Estamos siendo demasiado descuidados con nuestra información genética? ¿Qué pasaría si empezamos a recibir avisos personalizados de empresas farmacéuticas por información sobre nuestro genoma accesible públicamente?” (Sara Reardon, http://www.newscientist.com/article/dn23088-matching-names-to-genes-the-end-of-genetic-privacy.html?full=true).

El tema de la privacidad y la genética es complejo y de difícil balance, pues la privacidad es un valor a proteger en términos generales, aunque pueden existir casos como el de los dadores de gametos anónimos en el que la información genética ayuda a encontrar la propia identidad a personas injustamente afectadas por el abuso biotecnológico de la fecundación heteróloga.

A su vez, existe creciente preocupación por la discriminación genética y por otros problemas bioéticos involucrados en un determinismo genético que convierta al ser humano en mero material biológico operable y descuide los resguardos que se deben derivar de la dignidad humana.

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(1) Gymrek, M., A. L. McGuire, D. Golan, E. Halperin, and Y. Erlich. 2012. Identifying personal genomes by surname inference. Science, 339:321-24.

Benedicto XVI y la bioética

Jorge Nicolás Lafferriere

febrero 18, 2013

“En la actualidad, la bioética es un campo prioritario y crucial en la lucha cultural entre el absolutismo de la técnica y la responsabilidad moral, y en el que está en juego la posibilidad de un desarrollo humano e integral”. En este pasaje de su encíclica “Caritas in Veritate” (n. 74), Benedicto XVI incorporaba de manera definitiva la bioética al pensamiento social cristiano y señalaba la importancia de esta disciplina para la vida social.

El Papa ha realizado importantes contribuciones a la bioética desde un pensamiento agudo y que supo captar los cambios que implican las biotecnologías en el inicio del nuevo siglo.

1. Documentos

Podemos mencionar dos textos centrales en los que Benedicto XVI aborda la cuestión bioética, uno firmado por el Papa y el otro correspondiente a la Congregación para la Doctrina de la Fe:

a) La encíclica Caritas in veritate (29 de junio de 2009) es el documento en que Benedicto XVI plasma su pensamiento sobre la novedad de la bioética y la relación que guarda con el desarrollo.

b) La Instrucción Dignitas Personae de la Congregación para la Doctrina de la Fe (8 de septiembre de 2008), aprobada por el Papa Benedicto XVI, y que vino a actualizar la enseñanza sobre las cuestiones que había tratado la Instrucción Donum Vitae de la misma Congregación y que había sido publicada en 1987, cuando el entonces Cardenal Joseph Ratzinger presidía ese Dicasterio vaticano. Este documento estuvo precedido por un importante discurso del Papa Benedicto a la Congregación, el 31 de enero de 2008, en el que el Papa fijó las grandes líneas del posterior documento.

Además, los temas de bioética, de la vida y la familia, estuvieron presentes en muchos discursos del Papa Benedicto XVI, sobre todo de manera sistemática a lo largo de los años de su Pontificado en sus intervenciones dirigidas

a la Pontificia Academia para la Vida,
al Pontificio Consejo para la Familia,
al Cuerpo Diplomático,
a Episcopados en visita ad-limina,
a participantes de Congresos y otras actividades,
a embajadores al momento de presentación de las cartas credenciales.

2. Contenidos

A continuación proponemos algunos puntos que entendemos son contribuciones nuevas o acentos particulares que ha hecho Benedicto XVI en su Pontificado:

a) Los principios de la bioética: en el mencionado discurso a la Congregación para la Doctrina de la Fe que antecedió a la Instrucción Dignitas Personae el Papa propuso “dos criterios fundamentales para el discernimiento moral en este campo”, a saber:

i) “el respeto incondicional al ser humano como persona, desde su concepción hasta su muerte natural”;

ii) “el respeto de la originalidad de la transmisión de la vida humana a través de los actos propios de los esposos”.

b) Apertura a la vida y desarrollo social: ante la difusión del aborto, la anticoncepción y la esterilización, el Papa apuntó en sus enseñanzas a enfatizar la conexión que existe entre la apertura a la vida y el desarrollo. “Cuando una sociedad se encamina hacia la negación y la supresión de la vida, acaba por no encontrar la motivación y la energía necesaria para esforzarse en el servicio del verdadero bien del hombre. Si se pierde la sensibilidad personal y social para acoger una nueva vida, también se marchitan otras formas de acogida provechosas para la vida social. La acogida de la vida forja las energías morales y capacita para la ayuda recíproca” (Caritas in Veritate, 28).

c) Persona y género: en estos años, se profundizó la incidencia de la llamada “perspectiva de género” en la elaboración de políticas públicas, en la educación y en otros ámbitos de la vida social. El tema ya había sido abordado por la Congregación para la Doctrina de la Fe el 31 de mayo de 2004 cuando era presidida por el entonces Cardenal Ratzinger en la “Carta a los Obispos de la Iglesia Católica sobre la colaboración entre el hombre y la mujer en la Iglesia y el mundo”. A lo largo de su Pontificado el Papa reiteradamente habló del tema y podemos encontrar una visión de fondo en su último discurso a la Curia Romana del 21 de diciembre de 2012. Allí, citando inicialmente un informe del gran rabino de Francia, Gilles Bernheim, dijo que para la filosofía del género “el sexo ya no es un dato originario de la naturaleza, que el hombre debe aceptar y llenar personalmente de sentido, sino un papel social del que se decide autónomamente… El hombre niega tener una naturaleza preconstituida por su corporeidad, que caracteriza al ser humano… En la actualidad, [para el género] existe sólo el hombre en abstracto, que después elije para sí mismo, autónomamente, una u otra cosa como naturaleza suya”.

d) El matrimonio entre varón y mujer: otro tema creciente en la agenda pública de estos años ha sido el del matrimonio, sobre todo por las pretensiones de llamar legalmente matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo. El Papa Benedicto XVI afrontó el tema en diversas ocasiones. En el citado discurso a la Curia de 2012, luego de hablar del género se refirió a este punto: “Ahora bien, si no existe la dualidad de hombre y mujer como dato de la creación, entonces tampoco existe la familia como realidad preestablecida por la creación. Pero, en este caso, también la prole ha perdido el puesto que hasta ahora le correspondía y la particular dignidad que le es propia”.

e) Bioética y Doctrina Social: la vinculación entre bioética y doctrina social de la Iglesia ya podía reconocerse en diversos documentos anteriores del Magisterio, sobre todo en la encíclica Evangelium Vitae de Juan Pablo II (1995). Sin embargo, en Caritas in veritate es la primera vez que el tema se incorpora de manera explícita y extensa entre las cuestiones sociales. Dentro del capítulo VI sobre el desarrollo y la técnica, los números 74 y 75 estuvieron dedicados a la bioética. Allí se enfatiza que el bioético es “un ámbito muy delicado y decisivo, donde se plantea con toda su fuerza dramática la cuestión fundamental: si el hombre es un producto de sí mismo o si depende de Dios” (n. 74).

Síntesis final:

Para finalizar, podemos citar las palabras de Benedicto XVI en el citado discurso a la Congregación para la Doctrina de la Fe de 2008:

“Después de la publicación, en el año 1987, de la instrucción Donum vitae, que enunció esos criterios, muchos han criticado al Magisterio de la Iglesia, denunciándolo como si fuera un obstáculo para la ciencia y para el verdadero progreso de la humanidad. Pero los nuevos problemas relacionados, por ejemplo, con la crio-conservación de embriones humanos, con la reducción embrionaria, con el diagnóstico pre-implantatorio, con la investigación sobre células madre embrionarias y con los intentos de clonación humana, muestran claramente cómo, con la fecundación artificial extra-corpórea, se ha roto la barrera puesta en defensa de la dignidad humana. Cuando seres humanos, en la fase más débil e indefensa de su existencia, son seleccionados, abandonados, eliminados o utilizados como mero “material biológico”, no se puede negar que ya no son tratados como “alguien”, sino como “algo”, poniendo así en tela de juicio el concepto mismo de dignidad del hombre” (Discurso a la Congregación para la Doctrina de la Fe, 31 de enero de 2008).

Ciertamente, la Iglesia aprecia y estimula el progreso de las ciencias biomédicas, que abren perspectivas terapéuticas hasta hoy desconocidas, por ejemplo mediante el uso de células madre somáticas o mediante las terapias encaminadas a la restitución de la fertilidad o a la curación de las enfermedades genéticas.

Al mismo tiempo, siente el deber de iluminar las conciencias de todos, para que el progreso científico respete verdaderamente a todo ser humano, al que se le debe reconocer su dignidad de persona, por haber sido creado a imagen de Dios; de otro modo no sería verdadero progreso. El estudio de esas cuestiones, al que os habéis dedicado de modo especial en vuestra sesión durante estos días, contribuirá ciertamente a promover la formación de la conciencia de numerosos hermanos nuestros, según lo que afirma el concilio Vaticano II en la declaración Dignitatis humanae: “Los cristianos, al formar su conciencia, deben atender con diligencia a la doctrina cierta y sagrada de la Iglesia. Pues, por voluntad de Cristo, la Iglesia católica es maestra de la verdad y su misión es anunciar y enseñar auténticamente la Verdad, que es Cristo, y, al mismo tiempo, declarar y confirmar con su autoridad los principios de orden moral que fluyen de la misma naturaleza humana” (n. 14).

La Corte Suprema de EEUU estudia el patentamiento de genes humanos

Jorge Nicolás Lafferriere

febrero 7, 2013

La Corte Suprema de EEUU estudia el patentamiento de genes humanos

La Corte Suprema de los EEUU se apresta a debatir si son jurídicamente admisibles las patentes que recaen sobre genes humanos. El caso bajo estudio de la Corte es “Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc.” y se refiere a dos genes que son conocidos por tener variantes genéticas que sugieren la probabilidad de un mayor riesgo de cáncer en la mujer, especialmente cáncer de mama (técnicamente se denominan genes BRCA1 y BRCA2, por breast cancer).

Myriad Genetics, Inc., es una empresa de Salt Lake City que trabaja en la decodificación genética. Así, en asociación con la “University of Utah Research Foundation“, Myriad obtuvo de la Oficina de Patentes de los Estados Unidos patentes por las formas “aisladas” de estos dos genes. Así, Myriad desarrolla un estudio que permite identificar ambos genes a partir de una muestra de sangre y por tanto informar sobre la predisposición de la paciente a tener riesgos potenciales de cáncer. La reivindicación de la patente otorga a Myriad control exclusivo sobre esos genes una vez que han sido removidos del cuerpo humano y de células humanas (http://www.scotusblog.com/?p=158608).

La discusión jurídica se centra en la interpretación de la Ley Federal de Patentes de Estados Unidos a fin de determinar si la patente sobre genes humanos es realmente una “invención” que debe contar con la protección legal, o se trata de un elemento de la naturaleza, que debe estar excluido de la patentabilidad.

Según explica el Prof. Torrance, la Corte Suprema ha tratado el tema de la patentabilidad de genes de bacteria en el caso Diamond v. Chakrabarty (1980), en el que por un voto de 5 a 4 ratificó la patentabilidad de microorganismos transgénicos y ADN. Ahora, sin embargo, se aborda por primera vez la patentabilidad de genes humanos y se especula que la respuesta de la Corte Suprema sería negativa a la posibilidad de patentamiento (cf. Andrew Torrance, “Nothing under the sun that is made of man”, http://www.scotusblog.com/2013/02/nothing-under-the-sun-that-is-made-of-man/#more-159026).

A 40 años de Roe v. Wade: el aborto y un debate judicial aún pendiente

Jorge Nicolás Lafferriere

enero 21, 2013

A 40 años de Roe v. Wade: el aborto y un debate judicial aún pendiente

El 22 de enero de 1973 la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaba la famosa sentencia “Roe v. Wade” a través de la cual se legalizaba el aborto en ese país. Desde entonces, más de 55 millones de niños por nacer fueron legalmente muertos en ese país, generando una verdadera cultura de la muerte que influyó negativamente en otros lugares del mundo.

Para comprender las graves consecuencias de esta sentencia, presentamos a continuación una breve referencia a sus contenidos, como así también proponemos un rápido repaso por algunos hitos del debate judicial que aún hoy sigue vigente, tomando como guía un material elaborado por Alliance Defending Freedom (ADF):

1) Roe v. Wade, 410 US 113 (1973): Por 7 votos contra 2, la Corte invalidó una ley penal de Texas que prohibía el aborto excepto en el caso que fuera necesario para preservar la vida materna. En su línea argumental, la Corte alegó que el derecho a la privacidad de la Enmienda 14 incluía el derecho de la mujer a decidir si terminar o no su embarazo. De esta forma, se consagraba en el máximo nivel judicial de los Estados Unidos el supuesto derecho a elegir, con grave retroceso del derecho a la vida.

El fallo también se refirió al niño por nacer, al que no llamó persona, y estableció la famosa e influyente división en trimestres del desarrollo prenatal del ser humano a los fines de su protección:

· Primer trimestre – Aborto libre: Según Roe, durante el primer trimestre el profesional de la salud, en consulta con su paciente, es libre para determinar, sin ninguna regulación del Estado, que, en su juicio médico, se debe terminar con el embarazo de su paciente. Es decir, hay aborto libre sin ninguna posibilidad de restricciones.
· Segundo trimestre – Aborto libre salvo restricciones en atención a la salud materna: para Roe, durante el segundo trimestre de desarrollo surge un “interés sustancial” (compelling) para que el Estado dicte medidas de limitación del aborto en orden a proteger la salud de la madre.
· Tercer trimestre – Aborto libre salvo restricciones en razón de la viabilidad del feto: para Roe, durante el tercer trimestre el Estado tiene “interés sustancial” como para eventualmente limitar el derecho a abortar. Este “interés” surge en el momento de la viabilidad y ello por cuanto desde entonces “el feto presumiblemente tiene la capacidad de vida útil fuera del útero materno. Entonces, las regulaciones estatales protectoras de la vida fetal después de la viabilidad tienen justificación lógica y biológica. Si el Estado tiene interés en proteger la vida fetal después de la viabilidad puede incluso llegar a proscribir el aborto durante ese período, salvo cuando sea necesario para preservar la vida o salud de la madre”.

2) Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973): esta sentencia fue dictada ell mismo día que Roe v. Wade y de alguna manera fue intención de la Corte que la complemente. Por 7 votos a 2, la Corte invalidó una ley de Georgia que autorizaba el aborto sólo cuando la continuidad del embarazo podía poner en riesgo la salud o vida de la mujer, incluyendo la salud mental, en caso que el feto fuera a nacer con un serio defecto, o en caso de embarazo proveniente de violación. Doe es frecuentemente citado por su definición “ilimitada” de salud materna, dado que para la Corte la misma incluiría factores físicos, emocionales, psicológicos, familiares y aún la edad materna en función del bienestar de la paciente. Dado que en Roe se autorizaba el aborto incluso luego de la viabilidad si estaba en riesgo la vida o salud de la madre, la doctrina de Doe significó en los hechos la legalización completa del aborto hasta el 9no. mes.

3) Harris v. McRae, 448 U.S. 297 (1980): en virtud de esta sentencia, la Corte Suprema sostuvo la validez de la denominada Enmienda Hyde, que restringe la utilización de fondos federales para financiar abortos en el sistema público de salud sólo a casos de peligro de vida (y desde 1994, para casos de violación o incesto). La Corte también sostuvo que los Estados no estaban obligados a financiar abortos médicamente indicados que no fueran reembolsables en virtud de la Enmienda Hyde. En su fundamentación, sostuvo la Corte que el gobierno podía distinguir entre el aborto y otros procedimientos médicos, porque “ningún otro procedimiento involucra la terminación intencional de una vida potencial”. Este fallo constituye un cierto límite para Roe y Doe.

4) Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992): En esta sentencia, por 5 votos contra 4, la Corte reafirmó la doctrina de Roe. La Corte mantuvo la validez de una ley de Pennsylvania que requería (1) que los médicos proveyeran a las pacientes información escrita para el consentimiento, incluyendo los riesgos médicos del aborto y del parto, y fotos del niño por nacer en varias etapas de su desarrollo; (2) un período de reflexión obligatorio de 24 horas luego de recibir la información; (3) que los médicos completaran reportes sobre aborto para fines estadísticos, incluyendo información sobre la edad de la mujer, edad gestacional del niño abortado y causa del aborto; y (4) el consentimiento de al menos un padre para los menores, con la posibilidad de un proceso judicial alternativo. La mayoría, sin embargo, abandonó el criterio del escrutinio estricto aplicado a los derechos fundamentales, por un estándar de “carga indebida” (“undue burden”), que las restricciones de la ley de Pennsylvania superaron. Se invalidó el requerimiento de dar aviso al esposo. Cuatro jueces votaron por la validez de esta ley y por revocar completamente Roe v. Wade. Con esta sentencia, se reconoce un importante margen de actuación a las legislaturas de cada estado en orden a dictar restricciones al aborto.

5) Stenberg v. Carhart, 530 U.S. 914 (2000): por 5 votos contra 4, la Corte invalidó una ley de Nebraska que prohibía el denominado “aborto por nacimiento parcial”, que es una forma de aborto que se realiza en el tercer trimestre y consiste en quitar la vida del niño antes de que se complete el nacimiento. Como consecuencia de Stenberg, fueron invalidadas otras 29 leyes estatales de prohibición de este aborto. Para la Corte estas leyes eran inconstitucionales por su vaguedad que podía afectar no sólo al aborto por nacimiento parcial, pero también otros abortos durante el segundo trimestre. También objetó que la ley no contuviera una excepción por razones de salud de la mujer.

6) Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007): nuevamente la Corte Suprema aborda el denominado “aborto por nacimiento parcial”. En este caso, por 5 votos contra 4, la Corte declaró la validez de una ley federal de prohibición del aborto por nacimiento parcial que se había aprobado en 2003. La Corte supera su precedente de Stenberg y de alguna manera restaura los lineamientos de Casey en relación a las leyes estatales. La Corte también sostuvo que la prohibición federal no requería una excepción de salud, en esencia porque existían otras alternativas. Además, la Corte parece limitar la amplia interpretación de salud de Doe v. Bolton, enfocando la cuestión durante el tercer trimestre en “riesgos de salud significativos”. Además, la Corte sostuvo en relación al consentimiento informado que “parece incuestionable que algunas mujeres se arrepienten de su opción por el aborto de la vida del niño que alguna vez crearon y sostuvieron”, advirtiendo que “una depresión severa y pérdida de autoestima pueden seguirse”. La Corte concluyó que el Estado tiene un interés en asegurar que una decisión tan grave sea bien informada.

Un breve análisis crítico

Desde Roe v. Wade, los Tribunales y las Legislaturas de los Estados Unidos son el terreno de una creciente disputa en torno a las primeras etapas de la vida humana. En este recorrido, Roe v. Wade ha resultado de nefastas consecuencias. Al ubicar al aborto como una mera cuestión privada de la mujer e invisibilizar al niño por nacer, ha generado una verdadera cultura de la muerte que se ha cobrado 55 millones de vidas humanas.

El problema antropológico del inicio de la vida: Roe evitó pronunciarse sobre el estatuto jurídico del embrión e inventó la división del embarazo en trimestres que tanta influencia ha tenido en todo el mundo. Recién cuando el ser humano puede sobrevivir con total independencia de la madre se le garantiza cierta protección jurídica. El problema es antropológico: la vida humana no se reconoce al ser humano por sí mismo, sino en tanto es viable o autónomo. La dignidad humana parece instrumentalizada en función de otros objetivos: no reconocemos al ser humano como tal porque significaría un obstáculo a la supuesta privacidad. En realidad, el hombre merece el trato de persona sin importar si es “viable” o no. Desde el momento en que tenemos un nuevo “individuo” de la especie humana, debemos tratarlo como persona, máxime si es tan indefenso que no puede sobrevivir sin la ayuda de la madre. Además, Roe supone una mirada sobre la vida humana como un recurso más, disponible mientras no pueda sobrevivir. Es la ley del más fuerte, que sólo protege al débil cuando puede valerse por sí mismo.

Límites al aborto: desde Roe y Doe, una intensa batalla legislativa y judicial se libra en torno a los límites al aborto que establecen las legislaturas locales. Entre otros, podemos mencionar:

a) Requerimiento de que los abortos sean realizados sólo por los médicos;

b) Requisito sobre el derecho de la mujer a conocer las implicaciones del aborto;

c) Establecimiento de períodos de reflexión para mujeres;

d) Requerimiento del consentimiento del cónyuge, o al menos de su notificación;

e) Requerimiento del consentimiento de los padres en caso de menores de edad, o al menos de su notificación;

f) Requerimiento de una segunda opinión médica;

g) Requerimiento de hospitalización de la mujer;

h) Límites a las técnicas de aborto utilizadas;

i) Exigencia de procurar la sobrevida del niño en abortos durante el tercer trimestre;

j) Exigencia de residencia estadual para realizar el aborto;

k) Obligación de llevar registros y realizar reportes a la autoridad estatal;

l) Regulaciones sobre la actividad de las clínicas de aborto;

m) Debate en torno a la pastilla RU-486 y a la denominada “anticoncepción de emergencia”;

n) Límite a la financiación de los abortos con fondos públicos y a su realización en hospitales públicos.

Aborto hasta el nacimiento: El presunto límite al aborto durante el 3er. trimestre que podía surgir de Roe, resultó en los hechos completamente liberalizado con la sentencia Doe. La alianza entre los fallos Roe v. Wade y Doe v. Bolton, arrojó como resultado la legalización del aborto de manera casi irrestricta hasta el nacimiento. Fue justamente esta brutal realidad la que marcará un punto de inflexión y en torno a la cual se desarrollaron los últimos debates judiciales. Así, en 2007 la Corte asesta el primer golpe que implica un significativo retroceso de Roe y Doe, con la sentencia Gonzales v. Carhart. Este último fallo abre una esperanza de que pueda, en algún momento, llegar a revertirse la cultura de la muerte abierta por las sentencias abortistas que hace 40 años generaron un dinamismo social de marginación y exterminio para los niños más indefensos.

Instrumentalización del embrión humano: ante los deseos de los adultos y la falta de límites en los avances biotecnológicos

Opinión

Diego Romero

enero 18, 2013

La Dra. Miryan Andújar de Zamora (San Juan, Argentina), analiza la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la Fecundación in Vitro y la protección de la Vida Humana.

ÍNDICE:

I. Hechos

II. Análisis bioético de la línea argumental de la sentencia

II.1. Argumentos biológicos

II.2. Argumentos desde el Bioderecho

III. Conclusión

Bibliografía

I)Hechos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia dada a conocer el jueves 20 de diciembre, responsabilizó al Estado de Costa Rica por violación de derechos humanos, al prohibir en forma general, la fecundación artificial in vitro (FIV).

El caso se inicia en marzo de 2000, cuando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica declara la inconstitucionalidad del Decreto del Ejecutivo Nº 24029-S, sobre Reproducción Humana Asistida, por considerarlo contrario a las disposiciones de la Constitución de aquél país. La Corte Suprema de Costa Rica basó su fallo en dos pilares de la Meta – Bioética: los principios de defensa de la vida física y de la dignidad humana. En efecto, el Tribunal entendió que la norma no garantizaba el derecho a la vida de los embriones obtenidos mediante estas técnicas, ni respetaba su dignidad al convertirlos en meros instrumento para satisfacer pretensos derechos de los padres de tener un hijo biológico. Además de estas cuestiones de fondo, La Sala Constitucional declaró la nulidad del Decreto basado en argumentos de forma, ya que solo por ley pueden restringirse derechos y libertades fundamentales, tales como el derecho a la vida y a la integridad física de los embriones desechados en la FIV.

El Comité Internacional de DDHH intervino en el tema emitiendo recomendaciones a Costa Rica para que revirtiera la situación legal. Finalmente, decidió someter a la jurisdicción de la Corte Internacional el caso de 18 presuntas víctimas de la prohibición general de acceder a las técnicas de fecundación artificial.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 28 de noviembre de 2012 responsabiliza internacionalmente al Estado de Costa Rica de haber violentado derechos humanos básicos al privilegiar el derecho a la vida de los embriones por encima de otros derechos en conflicto.

Vamos a comentar aquí, las principales objeciones bioéticas a la línea argumental de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos.

II)Análisis bioético de la línea argumental de la sentencia

ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERMERICANA DE DDHH		OBJECIONES BIOETICAS
I)- Argumentos Biológicos
*1.Concepción equivale a implantación* La aludida sentencia entiende que la vida humana debe ser protegida por el derecho (cf. Art. 4 de La Convención Americana sobre Derechos Humanos)[1] a partir de la implantación en el útero materno. La Corte asume así que cuando habla de concepción, la Convención Americana sobre Derechos Humanos se está refiriendo a la implantación. Adhiere por lo tanto a la tesis de que a partir de este momento se posibilita la conexión del cigoto con el sistema circulatorio de la madre que le permite acceder a todas las hormonas necesarias para el desarrollo embrionario. En su parte argumentativa, la sentencia insiste en que la concepción no puede ser comprendida como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que sin implantación el embrión no tiene posibilidad de sobrevivir. En la sentencia, la Corte habla de la potencialidad del embrión de convertirse en persona. Esa potencialidad requeriría una protección en nombre de la dignidad humana, pero sin convertirlo en sujeto de derecho.-		*1.Estatuto genético del embrión humano* Básicamente, existen dos tesis que explican el momento a partir del cual comienza la existencia física de la persona: La vida humana comienza desde la concepción:Desde el momento que el espermatozoide entra en contacto con el óvulo, penetrando en su citoplasma (singamia) comienza la existencia de un nuevo ser humano. Los aportes de la Biología y en particular la Embriología[2], comprueban claramente que la vida humana individual comienza con la fecundación del óvulo que constituye una nueva realidad biológica, con patrimonio cromosómico propio, totipotente y de gran especialización. A partir de aquel instante, el desarrollo por el que atraviesa, se da como un proceso continuo, orientado a una progresiva diferenciación y adquisición de complejidad, de manera tal que no ocurre salto alguno, ni puede retroceder a estadios ya recorridos. No es la anidación la que causa la individuación, sino por el contrario, con la anidación se comprueba la individuación.[3] La vida humana comienza a partir de la implantación: Una segunda postura distingue entre el momento de la concepción (singamia) y el momento de la implantación o consolidación definitiva en el útero, reconociendo al embrión estatuto de persona después de producida la implantación. Veamos algunas objeciones bioéticas: I. En primer lugar, afirmar que la existencia de una nueva vida humana depende de su efectiva consolidación en el útero no tira abajo la tesis del inicio de la vida desde la concepción, sino que la confirma. Debemos coincidir que la implantación para la supervivencia del embrión, es condición innegable para el desarrollo de un ser, pero de un ser que “ya se ha constituido”. La embriología moderna ha demostrado que todo el desarrollo embrionario es programado, determinado y ordenado por el mismo embrión. El hecho que requiera del organismo materno, nutrientes y oxígeno no resta “autogestión” al embrión. Es verdad que la madre nutre al feto y que sin ella no podría vivir, al igual que sucede en el recién nacido. Pero el nuevo organismo se conforma bajo el influjo “directivo y perfectamente ordenado de esa especie de centro de control que constituye el genotipo. Por lo tanto, estamos frente a un caso de “autogobierno biológico”.[4] La misma FIV demuestra la autonomía intrínseca del embrión, ya que precisamente es su autogestión la que posibilita reproducir in vitro, lo que naturalmente tiene lugar en el útero materno. Las consecuencias jurídicas de ambas posturas son claras. Para quienes adhieren a la primera corriente, el ser humano es titular del derecho a la vida y a su integridad física, a partir de la concepción. El fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica partió de esta tesis, acordando protección absoluta al derecho a la vida del embrión humano desde este momento. Por ello declaró inconstitucional el Decreto del Ejecutivo que legalizaba la FIV. Mientras que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entendió que recién a partir de la implantación puede hablarse de un nuevo ser humano sujeto de derecho.La diferencia en términos cronológicos es de días, pero en clave de supervivencia es radical: después de la anidación que ocurre a pocos días de la concepción, el embrión es titular del derecho a la vida, antes de que ello ocurra, el embrión quedaría en un limbo jurídico: sería un “cosa” que por su potencialidad de convertirse en un humano, merecería un tratamiento especial que no incluye la garantía de su derecho a vivir.
*2.La implantación, cierra el círculo que permite conocer que existe concepción*: Para la sentencia de la Corte Interamericana, la concepción o gestación es un evento de la mujer, no del embrión. Si bien entiende que concepción e implantación son dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario, sin embargo con la implantación se cerraría el círculo, ya que en esta etapa se detecta la presencia de la Hormona Gonodatropina Coriónica Humana (HCG), detectable cuando una mujer tiene un embrión implantado en su cavidad uterina.		*2.El diálogo materno – embrionario y la preparación a la implantación* El fallo de la Corte omite considerar el diálogo materno-embrionario que sucede antes de la implantación y que habla de la existencia de un nuevo ser humano con individualidad e identidad genética propia. Efectivamente, el embarazo incluye una serie de eventos que preceden a la implantación (capacitación de los espermatozoides, transporte de los gametos, la fecundación, las primeras fases del desarrollo embrionario y el transporte del embrión. Estos eventos responden a un diálogo materno-embrionario, a partir del cual el embrión produce una vasta gama de moléculas implicadas en el diálogo. A su vez, una serie de procesos morfológicos y bioquímicos, van preparando al útero para la anidación del blastocito. Estas hormonas hacen receptivo al endometrio sólo en un período de tiempo limitado, llamado “ventana de la implantación”.[5] Fuera de ese período no es capaz de anidar al embrión. Toda esta actividad hormonal evidencia el intercambio de informaciones entre el embrión y el aparato reproductor femenino. Precisamente, es el blastocito el que genera la gonadotropina coriónica humana (HCG), que alerta al organismo humano sobre la presencia del embarazo. La implantación de alguna manera cierra el círculo que permite detectar que hubo concepción, pero es la presencia previa del embrión en etapa de blastocito el que genera este diálogo químico-hormonal con el útero de la mujer. Ello por cuanto el cigoto presenta características propias que le permiten desde el primer momento un diálogo con el entorno biológico: capacidad de recibir señales del entorno a través de receptores; -capacidad de decodificar en mensajes biológicos estas señales y – capacidad de producir respuestas adecuadas para adaptarse al entorno. En síntesis, el embrión humano antes de la implantación es capaz de reconocer lo que es y no es en sí mismo y entablar un diálogo bioquímico y físico real con el entorno. Esto muestra claramente la individualidad, identidad y autogestión del cigoto antes de su implantación. La personalidad “potencial” del embrión humano en su fase pre-implantatoria de la que se hace eco la sentencia de la Corte Interamericana, es más bien un artilugio semántico que no responde a la realidad biológica validada científicamente.
II. Argumentos desde el Bioderecho
1-Derechos Humanos conculcados En su sentencia, la Corte entiende que Costa Rica (Sala Constitucional de la SCJ) habría conculcado los siguientes derechos humanos relacionados con la vida privada y familiar: *1. Derecho al hijo genético* Para la Corte Interamericana la posibilidad de procrear es una manifestación del derecho a fundar una familia. La decisión de tener hijos biológicos pertenece a la esfera más íntima de la vida privada y familiar y la forma como la pareja construye esa decisión, es parte de la autonomía e identidad de una persona. Según la Corte, el Estado debe garantizar con políticas públicas concretas el acceso igualitario a este derecho.		1. ¿Derecho al hijo? La sentencia de la Corte plantea el debate sobre un supuesto derecho subjetivo a procrear. Ello merece algunas consideraciones: De reconocerse este derecho, surgen inmediatamente algunos interrogantes: ¿Quién es el titular de ese derecho? ¿Qué facultades se otorgaría al mismo? ¿Sería exigible ese derecho? ¿Quién quedaría obligado frente al mismo? ¿Cuál sería el objeto del derecho a procrear? En la lógica argumental de la sentencia el embrión sería considerado “objeto” del derecho de los adultos, a tener un hijo genético Al respecto conviene dejar sentado una primera consideración bioética: el hijo no es un derecho, es un don y fundamentalmente, una persona humana para todos los efectos. El reconocimiento de un pretendido derecho al hijo nos conduce a su instrumentalización ya que no sería un fin en sí mismo, sino un medio destinado a satisfacer el deseo de los adultos. Pretensión que resulta inadmisible considerando la inalienable dignidad del ser humano en todo su ciclo vital. Llevemos estas consideraciones al caso de la FIV, con la manipulación de embriones y pérdidas embrionarias implicadas en las prácticas. De existir un derecho al hijo, estaríamos en una encrucijada bioética de difícil resolución: o le negamos al embrión humano su realidad biológica que lo convierte en una vida humana individual y autónoma, o separamos los conceptos ser humano y persona. En el primer supuesto daríamos la espalda a toda la evidencia científica que demuestra que la vida humana individual comienza con la fecundación, pero sí optamos por negarle personalidad, se convertirá en una cosa. Debemos recordar al respecto que, la personalidad es la que da fundamento a la dignidad del hombre y lo posiciona como sujeto de derechos. Cabe tener presente en este punto un fallo de la Cámara Nacional Civil cuando en 1999, la jurisprudencia argentina se pronunciaba sobre la naturaleza jurídica de las personas concebidas fuera del seno materno y la protección de los embriones sobrantes de las técnicas de procreación artificial: “…La prudencia implica darle un tratamiento semejante(al ovocito pronucleado) que a la persona, de modo de preservar lo que sería un bien mayor- la vida de una persona. Una vez producida la fecundación, cualquier decisión que lo involucre, debe respetar su dignidad y su derecho a la vida y a la integridad personal, a costa de los cuales no pueden ejercerse ni el derecho de los padres de procrear, ni el de los médicos a desempeñar su profesión…”.[6]
*2.Derecho a la libertad individual* El fallo sostiene que la libertad individual es un derecho humano básico por el cual la persona tiene la facultad de organizar su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. Se trata de la libertad como autodeterminación de escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia. Para la Corte, la decisión de tener hijos biológicos es consecuencia de esa autodeterminación que lleva a la pareja a requerir el auxilio de la Medicina y de los progresos tecnológicos para lograr el hijo deseado. **La decisión de ser madre es manifestación del derecho a la vida privada* La maternidad forma parte del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, decidir ser madre o no serlo, es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre en el sentido biológico o genético. *** Autonomía reproductiva** El derecho a acceder a las técnicas de fecundación artificial para tener un hijo biológico se funda en la autonomía reproductiva de la pareja y en el libre acceso a los servicios de salud para hacer efectivo tales derechos. * Violación al derecho de igualdad El Estado habría impedido a las víctimas acceder a un tratamiento que les hubiese permitido superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijos biológicos. **Violación al Principio de no discriminación* La prohibición de la fecundación artificial impuesta por Costa Rica violenta, según la sentencia de la Corte Interamericana, el principio de no discriminación por cuanto produce: – una limitación al derecho de fundar una familia conforme a las decisiones de la pareja y – una interferencia abusiva y arbitraria en la autonomía y privacidad de las personas. La Corte Interamericana entiende que la severidad de la interferencia del Estado de Costa Rica ha ocasionado discriminación indirecta respecto a la discapacidad (la sentencia asimila aquí discapacidad con infertilidad) de algunas mujeres y de género por cuanto la infecundidad puede causar angustia y sufrimiento moral, ya que ciertos estereotipos existentes presentan a la mujer como creadora básica de la familia.		2. La Autonomía como Principio absoluto La sentencia analizada pone el acento en el Principio de Autonomía de manera tal, que ante la omnímoda libertad individual de los adultos, naufragan el interés superior del niño y aquel valioso axioma kantiano que exige tratar al ser humano como un fin en sí mismo y nunca como un medio. El Principio de Autonomía, junto con los de Beneficencia y de Justicia aparece en el escenario bioético anglosajón, de la mano de T.L. Beauchamp y J.F. Childress en su conocido libro “Principios de Etica Biomédica”. Se trata de paradigmas éticos dirigidos a los profesionales de la salud, con el fin de orientarlos en sus decisiones concretas. El Principio de Autonomía, se refiere al respecto a los derechos fundamentales del hombre y se aplica a la relación médico-paciente. Su formulación práctica se basa en: -Respeto a la autodeterminación de la persona -Derecho a la no interferencia -Respeto a la libertad y al derecho a elegir -Obligación de no impedir decisiones autónomas El aporte de estos principios a la Bioética Clínica es innegable, fundamentalmente porque permitieron superar los límites del paternalismo médico. Sin embargo la aplicación concreta de estos Principios Bioéticos presenta algunas dificultades: – carecen de un sustento antropológico que le sirva de fundamentación; – la relación médico paciente reconoce una sola dimensión horizontal, que agota la relación misma; – no hay posibilidad de una referencia última situada fuera de aquellos (por ejemplo, una referencia al bien objetivo general, la vida como física como presupuesto de la libertad). Estas dificultades relacionadas con el utilitarismo anglosajón producen consecuencias complejas, a saber: -sin una referencia que trascienda la relación médico- paciente, se corre el riesgo de que su aplicación desemboque en el más absoluto relativismo – sin una fundamentación antropológica, no puede darse conexión jerárquica entre los mismos, y en caso de situaciones de conflicto, se vuelven ineficaces para la toma de decisión. Veamos un ejemplo: ¿Cómo debería actuar el médico ante una paciente de edad avanzada, que insiste en su derecho de acceder a la FIV para tener el hijo propio? ¿Debe privilegiar la decisión autónoma de su paciente y abstenerse de interferir en su decisión?; o por el contrario ¿debería privilegiar su obligación médica de no hacer daño, ponderar la relación beneficios-daños y procurar hacer el bien cuando no hay riesgos? La sentencia en cuestión pone de manifiesto las debilidades intrínsecas de los Principios, sobre los cuales funda su decisión, al presentar: -un sobredimensionamiento de las libertades individuales (de la autonomía reproductiva) de los adultos, y – un absoluto relativismo al desvincular la aplicación de las tecnologías de reproducción humana al bien integral de la persona y a los datos científicos que exigen un tratamiento de los embriones acordes a su realidad biológica y su dignidad personal.
*3.EL Rol del Derecho frente a los avances biomédicos y biotecnológicos*		*3.EL Rol del Derecho frente a los avances biomédicos y biotecnológicos*
*1. Derecho al goce de los avances científicos* reconocido por la Declaración Americana y el Protocolo de San Salvador *2. Las Clínicas de FIV deben garantizar la aplicación de los conocimientos científicos más óptimos para garantizar el derecho a la vida de las estructuras celulares (gametos y embriones)* Según la sentencia de la Corte Interamericana la obligación jurídica de las Clínicas es entre otras, el de proveer a gametos y embriones de las mejores condiciones con que cuenta el conocimiento médico y científico para que la potencialidad de ser persona pueda expresarse al nacer.		Los argumentos de la Corte en este punto plantean la necesidad de repensar cuál es el rol del derecho frente a los avances biotecnológicos. 1.Insuficiencia de la auto reglamentación Los progresos de la ciencia y de la biotecnología, se desarrollan con antelación a las previsiones del derecho. Frente e esta realidad, resultaría una ingenuidad de nuestra parte, reservar a la conciencia moral de científicos y médicos, una auto regulación. Los Estados deben definir alguna postura en la materia y plasmarlo en una legislación. “Cuando el derecho se normativiza, el Estado hace presente la posibilidad de la coerción, nota que distingue al derecho de la ética. El hombre de derecho poco puede dilucidar esas cuestiones con su sola ciencia; pero como ya hemos dicho, tampoco puede el médico o el biólogo en forma aislada optar o elegir la decisión final, cuando sus decisiones involucran a terceros y aún proyectan sus consecuencias en la sociedad presente y en las futuras”[7] 2.De la Bioética al Bioderecho Fecundación implica activar un nuevo ser humano y es sinónimo de procreación, por que se llama a la existencia a una persona. Indudablemente no es empresa fácil regular temas como estos, que involucra la difícil problemática de las parejas estériles, con las angustias y frustraciones que ello acarrea. A partir del conocimiento de las posibilidades que la ciencia y la tecnología ofrecen en materia de reproducción humana, deberíamos seriamente definir el rol del derecho frente a las mismas, siguiendo algunas premisas: –evitar vacíos legales -Distinguir que no todo lo técnicamente posible (e incluso útil) es moralmente lícito -procurar un equilibrio entre el deseo de los adultos a tener un hijo biológico y la necesidad de proteger la dignidad del ser humano en sus estadios iniciales -referenciar una eventual legislación en valores morales que favorezcan el paso de la bioética al derecho La Bioética está involucrada plena y legítimamente, como dice Elio Sgreccia: “Están en juego las relaciones de armonía y de equilibrio entre “amor” y “vida” en el matrimonio; entre libertad y responsabilidad en la profesión médica, entre naturaleza y persona al interior de la vida humana, entre la técnica y la moral en la medicina y la bioingeniería.”[8]

III) Conclusión

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado una sentencia injusta para el embrión humano, por cuanto desconoce su verdadera identidad genética. Al tenor de la sentencia, su estatuto moral dependería del valor que le fuera conferido por otras personas (legislador, jueces, médicos, investigadores). Su impronta adultocéntrica resulta preocupante por los mensajes que transmite a la sociedad, ya que en nombre de los derechos de la libertad individual, la vida humana inicial es instrumentalizada al servicio de los deseos de los adultos.-

BIBLIOGRAFIA

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BARRA, Rodolfo “Los derechos del por nacer en el ordenamiento jurídico argentino” Depalma- Bs- As. 1997.

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FLECHA José-Román “Bioética- la fuente de la vida” Sígueme, Salamanca 2005

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LÓPEZ BARAHONA, MÓNICA Y RAMÓN LUCAS LUCAS “El inicio de la vida. Identidad y estatuto del embrión Humano” BAC Madrid 1999

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PONTIFICIA ACADEMIA PROVITA “El embrión humano en la fase de preimplantación. Aspectos científicos y consideraciones bioéticas” Actas de la Duodécima Asamblea General de La Pontificia Academia para la vida. BAC Ciudad del Vaticano 2006

RODRIGUEZ LUÑO- LÓPEZ MONDÉJAR, “la fecundación in vitro” cit. en “El inicio de la vida- Identidad y Estatuto del embrión humano” VAC, Madrid 1999

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SGRECCIA ELIO “la Bioética Personalista” Revista Vida y Etica- Publicación del Instituto de Bioética de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Año 2 n° 2 diciembre de 2001

SICA, Gigliola “El diálogo materno- embrionario y la preparación a la implantación” en “El embrión humano en la fase de preimplantación- Aspectos científicos y consideraciones bioéticas” Pontificia Academia Provita. Ciudad del Vaticano 2006

TOMÁS Y GARRIDO “Cuestiones actuales de Bioética” Eunsa Pamplona 2006

VILA CORO, María Dolores “El hombre y la mujer ante la reproducción artificial” San Pablo, Madrid 1997

[1]Art. 4 de La Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”

[2] Moore, keith L. Embriología Clínica MEGRAW-HILL Interamericana, Méjico 1995

[3]Abellán Salort, José Carlos, “La autonomía del embrión humano” cit en “El inicio de la vida- Identidad u estatuto del embrión humano”; BAC, Madrid 1999, págs.. 231 y ss; cfr.

[4]Rodriguez Luño- López Mondéjar, “la fecundación in vitro” cit. en “El inicio de la vida- Identidad y Estauto del embrión humano” VAC, Madrid 1999 pág. 241

[5]Gigliola Sica “El diálogo materno- embrionario y la preparación a la implantación” en “El embrión humano en la fase de preimplantación- Apectos científicos y consideraciones bioéticas” Pontificia Academia Provita. Ciudad del Vaticano 2006, págs. 48 y ss.; cfr .José Román Flecha en “Bioética- la fuente de la vida” ed Sígueme, Salamanca 2005 págs. 93 y ss.

[6]Cam. Nac. Civil, sala I, 3 diciembre 99(El Derecho, T. 185, pág. 409)

[7]Loyarte, Dolores-Rotonda Adriana E. “Procreación humana artificial: un desafío bioético” ed. Depalma. Bs. As. 1995 págs. 382 y ss

[8]Sgreccia Elio “Manual de Bioética ed. Diana, Méjico, págs.. 397 y ss; cfr. Di Pietro María Luisa “Sexualidad y Procreación Humana” educa, Bs. As. 1995, págs.. 301 y ss

II)Análisis bioético de la línea argumental de la sentencia

ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERMERICANA DE DDHH		OBJECIONES BIOETICAS
I)- Argumentos Biológicos
*1.Concepción equivale a implantación* La aludida sentencia entiende que la vida humana debe ser protegida por el derecho (cf. Art. 4 de La Convención Americana sobre Derechos Humanos)[1] a partir de la implantación en el útero materno. La Corte asume así que cuando habla de concepción, la Convención Americana sobre Derechos Humanos se está refiriendo a la implantación. Adhiere por lo tanto a la tesis de que a partir de este momento se posibilita la conexión del cigoto con el sistema circulatorio de la madre que le permite acceder a todas las hormonas necesarias para el desarrollo embrionario. En su parte argumentativa, la sentencia insiste en que la concepción no puede ser comprendida como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que sin implantación el embrión no tiene posibilidad de sobrevivir. En la sentencia, la Corte habla de la potencialidad del embrión de convertirse en persona. Esa potencialidad requeriría una protección en nombre de la dignidad humana, pero sin convertirlo en sujeto de derecho.-		*1.Estatuto genético del embrión humano* Básicamente, existen dos tesis que explican el momento a partir del cual comienza la existencia física de la persona: La vida humana comienza desde la concepción:Desde el momento que el espermatozoide entra en contacto con el óvulo, penetrando en su citoplasma (singamia) comienza la existencia de un nuevo ser humano. Los aportes de la Biología y en particular la Embriología[2], comprueban claramente que la vida humana individual comienza con la fecundación del óvulo que constituye una nueva realidad biológica, con patrimonio cromosómico propio, totipotente y de gran especialización. A partir de aquel instante, el desarrollo por el que atraviesa, se da como un proceso continuo, orientado a una progresiva diferenciación y adquisición de complejidad, de manera tal que no ocurre salto alguno, ni puede retroceder a estadios ya recorridos. No es la anidación la que causa la individuación, sino por el contrario, con la anidación se comprueba la individuación.[3] La vida humana comienza a partir de la implantación: Una segunda postura distingue entre el momento de la concepción (singamia) y el momento de la implantación o consolidación definitiva en el útero, reconociendo al embrión estatuto de persona después de producida la implantación. Veamos algunas objeciones bioéticas: I. En primer lugar, afirmar que la existencia de una nueva vida humana depende de su efectiva consolidación en el útero no tira abajo la tesis del inicio de la vida desde la concepción, sino que la confirma. Debemos coincidir que la implantación para la supervivencia del embrión, es condición innegable para el desarrollo de un ser, pero de un ser que “ya se ha constituido”. La embriología moderna ha demostrado que todo el desarrollo embrionario es programado, determinado y ordenado por el mismo embrión. El hecho que requiera del organismo materno, nutrientes y oxígeno no resta “autogestión” al embrión. Es verdad que la madre nutre al feto y que sin ella no podría vivir, al igual que sucede en el recién nacido. Pero el nuevo organismo se conforma bajo el influjo “directivo y perfectamente ordenado de esa especie de centro de control que constituye el genotipo. Por lo tanto, estamos frente a un caso de “autogobierno biológico”.[4] La misma FIV demuestra la autonomía intrínseca del embrión, ya que precisamente es su autogestión la que posibilita reproducir in vitro, lo que naturalmente tiene lugar en el útero materno. Las consecuencias jurídicas de ambas posturas son claras. Para quienes adhieren a la primera corriente, el ser humano es titular del derecho a la vida y a su integridad física, a partir de la concepción. El fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica partió de esta tesis, acordando protección absoluta al derecho a la vida del embrión humano desde este momento. Por ello declaró inconstitucional el Decreto del Ejecutivo que legalizaba la FIV. Mientras que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entendió que recién a partir de la implantación puede hablarse de un nuevo ser humano sujeto de derecho.La diferencia en términos cronológicos es de días, pero en clave de supervivencia es radical: después de la anidación que ocurre a pocos días de la concepción, el embrión es titular del derecho a la vida, antes de que ello ocurra, el embrión quedaría en un limbo jurídico: sería un “cosa” que por su potencialidad de convertirse en un humano, merecería un tratamiento especial que no incluye la garantía de su derecho a vivir.
*2.La implantación, cierra el círculo que permite conocer que existe concepción*: Para la sentencia de la Corte Interamericana, la concepción o gestación es un evento de la mujer, no del embrión. Si bien entiende que concepción e implantación son dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario, sin embargo con la implantación se cerraría el círculo, ya que en esta etapa se detecta la presencia de la Hormona Gonodatropina Coriónica Humana (HCG), detectable cuando una mujer tiene un embrión implantado en su cavidad uterina.		*2.El diálogo materno – embrionario y la preparación a la implantación* El fallo de la Corte omite considerar el diálogo materno-embrionario que sucede antes de la implantación y que habla de la existencia de un nuevo ser humano con individualidad e identidad genética propia. Efectivamente, el embarazo incluye una serie de eventos que preceden a la implantación (capacitación de los espermatozoides, transporte de los gametos, la fecundación, las primeras fases del desarrollo embrionario y el transporte del embrión. Estos eventos responden a un diálogo materno-embrionario, a partir del cual el embrión produce una vasta gama de moléculas implicadas en el diálogo. A su vez, una serie de procesos morfológicos y bioquímicos, van preparando al útero para la anidación del blastocito. Estas hormonas hacen receptivo al endometrio sólo en un período de tiempo limitado, llamado “ventana de la implantación”.[5] Fuera de ese período no es capaz de anidar al embrión. Toda esta actividad hormonal evidencia el intercambio de informaciones entre el embrión y el aparato reproductor femenino. Precisamente, es el blastocito el que genera la gonadotropina coriónica humana (HCG), que alerta al organismo humano sobre la presencia del embarazo. La implantación de alguna manera cierra el círculo que permite detectar que hubo concepción, pero es la presencia previa del embrión en etapa de blastocito el que genera este diálogo químico-hormonal con el útero de la mujer. Ello por cuanto el cigoto presenta características propias que le permiten desde el primer momento un diálogo con el entorno biológico: capacidad de recibir señales del entorno a través de receptores; -capacidad de decodificar en mensajes biológicos estas señales y – capacidad de producir respuestas adecuadas para adaptarse al entorno. En síntesis, el embrión humano antes de la implantación es capaz de reconocer lo que es y no es en sí mismo y entablar un diálogo bioquímico y físico real con el entorno. Esto muestra claramente la individualidad, identidad y autogestión del cigoto antes de su implantación. La personalidad “potencial” del embrión humano en su fase pre-implantatoria de la que se hace eco la sentencia de la Corte Interamericana, es más bien un artilugio semántico que no responde a la realidad biológica validada científicamente.
II. Argumentos desde el Bioderecho
1-Derechos Humanos conculcados En su sentencia, la Corte entiende que Costa Rica (Sala Constitucional de la SCJ) habría conculcado los siguientes derechos humanos relacionados con la vida privada y familiar: *1. Derecho al hijo genético* Para la Corte Interamericana la posibilidad de procrear es una manifestación del derecho a fundar una familia. La decisión de tener hijos biológicos pertenece a la esfera más íntima de la vida privada y familiar y la forma como la pareja construye esa decisión, es parte de la autonomía e identidad de una persona. Según la Corte, el Estado debe garantizar con políticas públicas concretas el acceso igualitario a este derecho. *2.Derecho a la libertad individual* El fallo sostiene que la libertad individual es un derecho humano básico por el cual la persona tiene la facultad de organizar su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. Se trata de la libertad como autodeterminación de escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia. Para la Corte, la decisión de tener hijos biológicos es consecuencia de esa autodeterminación que lleva a la pareja a requerir el auxilio de la Medicina y de los progresos tecnológicos para lograr el hijo deseado. **La decisión de ser madre es manifestación del derecho a la vida privada* La maternidad forma parte del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, decidir ser madre o no serlo, es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre en el sentido biológico o genético. *** Autonomía reproductiva** El derecho a acceder a las técnicas de fecundación artificial para tener un hijo biológico se funda en la autonomía reproductiva de la pareja y en el libre acceso a los servicios de salud para hacer efectivo tales derechos. * Violación al derecho de igualdad El Estado habría impedido a las víctimas acceder a un tratamiento que les hubiese permitido superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijos biológicos. **Violación al Principio de no discriminación* La prohibición de la fecundación artificial impuesta por Costa Rica violenta, según la sentencia de la Corte Interamericana, el principio de no discriminación por cuanto produce: – una limitación al derecho de fundar una familia conforme a las decisiones de la pareja y – una interferencia abusiva y arbitraria en la autonomía y privacidad de las personas. La Corte Interamericana entiende que la severidad de la interferencia del Estado de Costa Rica ha ocasionado discriminación indirecta respecto a la discapacidad (la sentencia asimila aquí discapacidad con infertilidad) de algunas mujeres y de género por cuanto la infecundidad puede causar angustia y sufrimiento moral, ya que ciertos estereotipos existentes presentan a la mujer como creadora básica de la familia.		1. ¿Derecho al hijo? La sentencia de la Corte plantea el debate sobre un supuesto derecho subjetivo a procrear. Ello merece algunas consideraciones: De reconocerse este derecho, surgen inmediatamente algunos interrogantes: ¿Quién es el titular de ese derecho? ¿Qué facultades se otorgaría al mismo? ¿Sería exigible ese derecho? ¿Quién quedaría obligado frente al mismo? ¿Cuál sería el objeto del derecho a procrear? En la lógica argumental de la sentencia el embrión sería considerado “objeto” del derecho de los adultos, a tener un hijo genético Al respecto conviene dejar sentado una primera consideración bioética: el hijo no es un derecho, es un don y fundamentalmente, una persona humana para todos los efectos. El reconocimiento de un pretendido derecho al hijo nos conduce a su instrumentalización ya que no sería un fin en sí mismo, sino un medio destinado a satisfacer el deseo de los adultos. Pretensión que resulta inadmisible considerando la inalienable dignidad del ser humano en todo su ciclo vital. Llevemos estas consideraciones al caso de la FIV, con la manipulación de embriones y pérdidas embrionarias implicadas en las prácticas. De existir un derecho al hijo, estaríamos en una encrucijada bioética de difícil resolución: o le negamos al embrión humano su realidad biológica que lo convierte en una vida humana individual y autónoma, o separamos los conceptos ser humano y persona. En el primer supuesto daríamos la espalda a toda la evidencia científica que demuestra que la vida humana individual comienza con la fecundación, pero sí optamos por negarle personalidad, se convertirá en una cosa. Debemos recordar al respecto que, la personalidad es la que da fundamento a la dignidad del hombre y lo posiciona como sujeto de derechos. Cabe tener presente en este punto un fallo de la Cámara Nacional Civil cuando en 1999, la jurisprudencia argentina se pronunciaba sobre la naturaleza jurídica de las personas concebidas fuera del seno materno y la protección de los embriones sobrantes de las técnicas de procreación artificial: “…La prudencia implica darle un tratamiento semejante(al ovocito pronucleado) que a la persona, de modo de preservar lo que sería un bien mayor- la vida de una persona. Una vez producida la fecundación, cualquier decisión que lo involucre, debe respetar su dignidad y su derecho a la vida y a la integridad personal, a costa de los cuales no pueden ejercerse ni el derecho de los padres de procrear, ni el de los médicos a desempeñar su profesión…”.[6] 2. La Autonomía como Principio absoluto La sentencia analizada pone el acento en el Principio de Autonomía de manera tal, que ante la omnímoda libertad individual de los adultos, naufragan el interés superior del niño y aquel valioso axioma kantiano que exige tratar al ser humano como un fin en sí mismo y nunca como un medio. El Principio de Autonomía, junto con los de Beneficencia y de Justicia aparece en el escenario bioético anglosajón, de la mano de T.L. Beauchamp y J.F. Childress en su conocido libro “Principios de Etica Biomédica”. Se trata de paradigmas éticos dirigidos a los profesionales de la salud, con el fin de orientarlos en sus decisiones concretas. El Principio de Autonomía, se refiere al respecto a los derechos fundamentales del hombre y se aplica a la relación médico-paciente. Su formulación práctica se basa en: -Respeto a la autodeterminación de la persona -Derecho a la no interferencia -Respeto a la libertad y al derecho a elegir -Obligación de no impedir decisiones autónomas El aporte de estos principios a la Bioética Clínica es innegable, fundamentalmente porque permitieron superar los límites del paternalismo médico. Sin embargo la aplicación concreta de estos Principios Bioéticos presenta algunas dificultades: – carecen de un sustento antropológico que le sirva de fundamentación; – la relación médico paciente reconoce una sola dimensión horizontal, que agota la relación misma; – no hay posibilidad de una referencia última situada fuera de aquellos (por ejemplo, una referencia al bien objetivo general, la vida como física como presupuesto de la libertad). Estas dificultades relacionadas con el utilitarismo anglosajón producen consecuencias complejas, a saber: -sin una referencia que trascienda la relación médico- paciente, se corre el riesgo de que su aplicación desemboque en el más absoluto relativismo – sin una fundamentación antropológica, no puede darse conexión jerárquica entre los mismos, y en caso de situaciones de conflicto, se vuelven ineficaces para la toma de decisión. Veamos un ejemplo: ¿Cómo debería actuar el médico ante una paciente de edad avanzada, que insiste en su derecho de acceder a la FIV para tener el hijo propio? ¿Debe privilegiar la decisión autónoma de su paciente y abstenerse de interferir en su decisión?; o por el contrario ¿debería privilegiar su obligación médica de no hacer daño, ponderar la relación beneficios-daños y procurar hacer el bien cuando no hay riesgos? La sentencia en cuestión pone de manifiesto las debilidades intrínsecas de los Principios, sobre los cuales funda su decisión, al presentar: -un sobredimensionamiento de las libertades individuales (de la autonomía reproductiva) de los adultos, y – un absoluto relativismo al desvincular la aplicación de las tecnologías de reproducción humana al bien integral de la persona y a los datos científicos que exigen un tratamiento de los embriones acordes a su realidad biológica y su dignidad personal.
*3.EL Rol del Derecho frente a los avances biomédicos y biotecnológicos*		*3.EL Rol del Derecho frente a los avances biomédicos y biotecnológicos*
*1. Derecho al goce de los avances científicos* reconocido por la Declaración Americana y el Protocolo de San Salvador *2. Las Clínicas de FIV deben garantizar la aplicación de los conocimientos científicos más óptimos para garantizar el derecho a la vida de las estructuras celulares (gametos y embriones)* Según la sentencia de la Corte Interamericana la obligación jurídica de las Clínicas es entre otras, el de proveer a gametos y embriones de las mejores condiciones con que cuenta el conocimiento médico y científico para que la potencialidad de ser persona pueda expresarse al nacer.		Los argumentos de la Corte en este punto plantean la necesidad de repensar cuál es el rol del derecho frente a los avances biotecnológicos. 1.Insuficiencia de la auto reglamentación Los progresos de la ciencia y de la biotecnología, se desarrollan con antelación a las previsiones del derecho. Frente e esta realidad, resultaría una ingenuidad de nuestra parte, reservar a la conciencia moral de científicos y médicos, una auto regulación. Los Estados deben definir alguna postura en la materia y plasmarlo en una legislación. “Cuando el derecho se normativiza, el Estado hace presente la posibilidad de la coerción, nota que distingue al derecho de la ética. El hombre de derecho poco puede dilucidar esas cuestiones con su sola ciencia; pero como ya hemos dicho, tampoco puede el médico o el biólogo en forma aislada optar o elegir la decisión final, cuando sus decisiones involucran a terceros y aún proyectan sus consecuencias en la sociedad presente y en las futuras”[7] 2.De la Bioética al Bioderecho Fecundación implica activar un nuevo ser humano y es sinónimo de procreación, por que se llama a la existencia a una persona. Indudablemente no es empresa fácil regular temas como estos, que involucra la difícil problemática de las parejas estériles, con las angustias y frustraciones que ello acarrea. A partir del conocimiento de las posibilidades que la ciencia y la tecnología ofrecen en materia de reproducción humana, deberíamos seriamente definir el rol del derecho frente a las mismas, siguiendo algunas premisas: –evitar vacíos legales -Distinguir que no todo lo técnicamente posible (e incluso útil) es moralmente lícito -procurar un equilibrio entre el deseo de los adultos a tener un hijo biológico y la necesidad de proteger la dignidad del ser humano en sus estadios iniciales -referenciar una eventual legislación en valores morales que favorezcan el paso de la bioética al derecho La Bioética está involucrada plena y legítimamente, como dice Elio Sgreccia: “Están en juego las relaciones de armonía y de equilibrio entre “amor” y “vida” en el matrimonio; entre libertad y responsabilidad en la profesión médica, entre naturaleza y persona al interior de la vida humana, entre la técnica y la moral en la medicina y la bioingeniería.”[8]