Página 7 – Centro de Bioética, Persona y Familia

Tribunal Constitucional de Chile dicta sentencia favorable a los derechos parentales

Jorge Nicolás Lafferriere

agosto 9, 2021

Tribunal Constitucional de Chile dicta sentencia favorable a los derechos parentales

El Tribunal Constitucional de Chile dictó sentencia el 26 de julio de 2021 declarando inconstitucionales distintas disposiciones de un proyecto de ley que “establece un sistema de garantías de los derechos de la niñez”, contenido en el boletín N° 10.315-18, a instancias de un grupo de parlamentarios que constituyen más de una cuarta parte del Congreso.

1) Las disposiciones impugnadas

En concreto a continuación ofrecemos un resumen de las disposiciones impugnadas.

a) Sobre cómo interpretar la autonomía progresiva:

La norma que fue impugnada se encuentra en el artículo 11, inciso primero, que dispone:

“Artículo 11.- Autonomía progresiva. Todo niño, niña y adolescente, de conformidad al Sistema de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, podrá́ ejercer sus derechos en consonancia con la evolución de sus facultades, atendiendo a su edad, madurez y grado de desarrollo que manifieste, salvo que la ley limite este ejercicio, tratándose de derechos fundamentales, en cuyo caso las limitaciones deben interpretarse siempre de modo restrictivo.”

En concreto, se solicitó que sea declarada inconstitucional la frase “, en cuyo caso las limitaciones deben interpretarse siempre de modo restrictivo” [1].

En este caso, para el Tribunal “lo que consigue la norma impugnada es invertir la preferencia garantizada constitucionalmente a los padres. Así, por vía simplemente legal, lo que termina siendo restringido interpretativamente es el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, el cual ha de ceder a favor de la autonomía progresiva del niño. La forma en que el legislador modula este último principio desnaturaliza el artículo 19 Nº 10, inciso tercero, de la Constitución” (considerando 15º). Por eso la norma es inconstitucional.

b) Sobre las potestades de los padres de dar “dirección y orientación” a sus hijos.

La segunda norma impugnada es el artículo 11, inciso segundo, que dispone:

“Durante su proceso de crecimiento los niños, niñas y adolescentes van desarrollando nuevas capacidades y profundizando otras que les permiten, progresivamente, requerir menor dirección y orientación por parte de los padres y/o madres, representantes legales o las personas que los tengan legalmente a su cuidado, junto con un aumento paulatino de su capacidad de responsabilización y toma de decisión respecto de aspectos que afectan su vida. El desarrollo y profundización de capacidades que favorecen la autonomía de los niños, niñas y adolescentes se ve afectado, no sólo por la edad, sino también por aspectos culturales y por las experiencias individuales y colectivas que configuran su trayectoria de vida.”.

En concreto, se solicitó la inconstitucionalidad de la siguiente frase: “que les permiten, progresivamente, requerir menor dirección y orientación por parte de los padres y/o madres, representantes legales o las personas que los tengan legalmente a su cuidado”.

En sus fundamentos, el Tribunal explica que “La norma impugnada entiende la autonomía progresiva como una forma de limitación del derecho de los padres de educar a sus hijos, a través del retiro de su participación en el desarrollo de la madurez del niño, niña y adolescente en la medida que ellos mismos lo califican de esta manera y, por tanto, “requieren” menor intervención materna, paterna o de sus cuidadores. La utilización del verbo “requerir” denota una concepción adversarial de la relación educativa” (considerando 18º).

c) Sobre el derecho de reunión de los niños

La tercera impugnación refiere al artículo 31, en sus incisos cuarto y quinto, que disponen:

“Cuarto: Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tomar parte en reuniones publicas y manifestaciones pacificas convocadas conforme a la ley, sean de carácter festivo, deportivo, cultural, artístico, social, religioso, o de cualquier otra índole, en compañía de sus padres y/o madres, otros adultos responsables, o por sí solos, si su edad y el grado de autonomía con el que se desenvuelven así́ lo permitieren.

Quinto: Asimismo, tienen derecho a promover y convocar reuniones y/o manifestaciones publicas de conformidad a la ley, en compañía de sus padres y/o madres, otros adultos responsables, o por sí mismos, si su edad, grado de madurez y la autonomía con la que se desenvuelven así́ lo permitieren.”

En estos casos, se impugnaron las siguientes frases: “, o por sí solos, si su edad y el grado de autonomía con el que se desenvuelven así lo permitieren” (inciso cuarto) y “, o por sí mismos, si su edad, grado de madurez y la autonomía con la que se desenvuelven así lo permitieren” (inciso quinto).

En sus fundamentos, el Tribunal enfatiza que “El vicio constitucional es el mismo. En virtud de estas disposiciones se juridifica la relación de dirección y guía de los padres respecto de sus hijos menores de edad. Se otorga un derecho legal jurídicamente exigible a favor de un niño, niña o adolescente para obrar, en ciertas situaciones, sin necesidad de autorización por parte de sus padres” (considerando 21º). La objeción es que la ley interfiere con un ámbito propio de la vida familiar, como se aclara luego: “Los permisos paternos o maternos y el cumplimiento de las reglas por parte de los niños, niñas y adolescentes no son una materia que esté regulada legalmente” (considerando 22º).

d) Sobre una educación laica y no sexista.

La cuarta impugnación se dirige al artículo 41, inciso cuarto, que dispone:

“El Estado garantizará, en el ámbito de sus competencias y conforme a sus atribuciones y medios, una educación sexual y afectiva integral, de carácter laico y no sexista, y velará por que los establecimientos educacionales otorguen el debido respeto a la diversidad étnica, cultural y religiosa de los niños, niñas y adolescentes, así como por promover ambientes educativos libres de violencia, maltrato y bullying.”.

En este caso, se impugna la frase: “de carácter laico y no sexista,”.

Para el Tribunal, en este caso “lo constitucionalmente reprochable es la exclusión de otras dimensiones valóricas sobre la materia. Esto afecta la libertad de enseñanza (en particular, el artículo 19, Nº 11º, inciso cuarto) y la libertad religiosa (expresada en el artículo 19, Nº 6º de la Constitución como “libertad de conciencia”, “manifestación de todas las creencias” y “ejercicio libre de todos los cultos”)” (considerando 27º).

2) Consideraciones complementarias

En la sentencia, el Tribunal aclara que “el meollo de la discusión no dice relación con la titularidad o no de derechos fundamentales de personas menores de edad. Nada de eso. Desde una mirada global, lo que realmente está detrás de la discusión suscitada es una diferente visión acerca del valor que la Constitución asigna a ese espacio comunitario íntimo de padres e hijos, como lo es la familia, en su relación con el Estado, y las posibilidades de éste de constreñir sus espacios de libertad y autonomía en el ámbito educativo” (considerando 2º).

También se explica que “el proceso educativo es uno que se encuentra naturalmente vinculado a la familia. Ésta existe porque un niño no está capacitado para valerse por sí mismo. En ella, los padres -de manera preferente- han de asumir la responsabilidad gratuita y prioritaria de ejercer su autoridad para conducir a sus hijos en su camino a la adultez, inspirados en lo que es bueno para ellos de acuerdo a su mejor juicio. En este tránsito hacia la adultez, hay una labor educativa concreta y cotidiana en que los padres cuidan y enseñan a sus hijos desde sus propias convicciones. Se trata de un largo y complejo proceso de comunicación de cultura que va más allá de lo meramente pedagógico o académico” (considerando 3º).

Otro fundamento complementario que brinda el Tribunal Constitucional refiere al hecho de “que el sistema de reglas al interior de una familia es de una naturaleza diferente a aquel dictado por el Estado. El sistema de permisos, libertades y restricciones presente en la relación de una mamá y/o papá con sus hijos se construye a nivel doméstico y de una manera informal. Al interior de una familia predomina una regulación social doméstica. Es un espacio esencialmente desregulado desde el punto de vista jurídico. Los padres tienen el deber de preocuparse por el interés superior de sus hijos procurando su mayor realización espiritual y material posible, y los hijos el deber de respetar y obedecer a sus padres no porque el artículo 222 del Código Civil así lo estipule, sino por el deber moral propio de la relación paterno y materno filial” (considerando 4º).

Uno de los argumentos más sólidos de la sentencia se ubica en reconocer a la familia un ámbito de autonomía especialmente protegido por la Constitución. Así se dice: “El Proyecto de Ley, a través de las disposiciones impugnadas, da cuenta de una interferencia reguladora del Estado en un ámbito de autonomía especialmente protegido por la Carta Fundamental. El principio constitucional general de autonomía de los grupos intermedios (artículo 1º, inciso tercero) y el superior valor reconocido a la familia en nuestra sociedad (artículo 1º, inciso segundo) es confirmado de una manera clara y específica en lo relativo a la educación de los hijos. En dicho campo, la primacía de los padres respecto del Estado no admite dudas. No sólo se reconoce explícita y determinadamente la preferencia, sino que se advierte al Estado sobre su especial deber de respetarla: “[l]os padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho” (artículo 19, Nº 10º, inciso tercero). Este espacio protegido de autonomía “frente a órganos del Estado, instituciones, grupos y personas que pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la educación de sus hijos” (STC 740, c. 15 y STC 2787, c. 6) se expresa, también, en la libertad de autodeterminación “regulatoria” de los padres de familia para desplegar su autoridad y primacía de juicio en su rol de educador para el bien de sus hijos” (considerando 6º).

Así, se denuncia un avance del Estado sobre los derechos de los padres: “Este derecho preferente a educar a sus hijos y conducirlos progresivamente en su camino hacia la adultez se ve relativizado al punto de afectar su esencia (artículo 19, Nº 26º). Se constata en el Proyecto una juridificación de las relaciones de una madre y/o padre con sus hijos. Hay un cambio de orientación. La educación parece, equivocadamente, concebirse bajo una óptica de derechos y prestaciones jurídicamente exigibles. Nadie discute que, a veces, lamentablemente, debe recurrirse a la justicia para velar por la protección de los niños. Sin embargo, bajo la justificación de estar velando por el interés superior del niño se avanza (con sutileza sólo en apariencia) hacia la sustitución del rol tutelar de los padres por el del Estado a través del otorgamiento de derechos a hijos menores de edad susceptibles de ser invocados como límites a la autoridad de su madre o padre. El hermoso deber de los padres de familia de educar a sus hijos está siendo reducido, por medio de la juridificación estatal de la vinculación filial, a un inferior deber de respeto a una cierta interpretación de autonomía progresiva dictada por terceros (el Estado en sus distintas facetas). Por esta vía se ve incrementado no sólo el poder de los tribunales de justicia (Estado en su faz judicial), sino también la mano cada vez más visible del aparato administrativo del Estado” (considerando 7º).

La sentencia recibió el apoyo de Alliance Defending Freedom (ADF) International, destacada organización que trabajó con distintas instituciones locales para apoyar esta causa y reafirmar los derechos fundamentales de los padres a elegir el tipo de educación de sus hijos. En tal sentido, Tomás Henríquez, Director de para América Latina y el Caribe de ADFI International declaró que el Estado no debe interferir en las relaciones de padres e hijos y celebró la decisión del Tribunal Constitucional que sienta un fuerte precedente para la protección de los derechos de los padres en América Latina. Sostuvo que una mayoría de jueces confirmó que el gobierno no puede imponer una cosmovisión sobre temas morales y religiosos ni interferir, sin graves motivos, en las decisiones de los padres cuando se trata de dar dirección y orientación a sus hijos.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere

[1] El texto del artículo del proyecto de ley era: “Autonomía progresiva. Todo niño, niña y adolescente, de conformidad al Sistema de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, podrá́ ejercer sus derechos en consonancia con la evolución de sus facultades, atendiendo a su edad, madurez y grado de desarrollo que manifieste, salvo que la ley limite este ejercicio, tratándose de derechos fundamentales, en cuyo caso las limitaciones deben interpretarse siempre de modo restrictivo.”.

Argentina: la ley de los “mil días” sigue sin ser reglamentada

Jorge Nicolás Lafferriere

agosto 8, 2021

Argentina: la ley de los “mil días” sigue sin ser reglamentada

El 8 de agosto se conmemora el Día Internacional de Acción por las Dos Vidas, una iniciativa nacida desde Unidad Provida en Argentina, que busca fortalecer el compromiso con proteger la vida de las mujeres y los niños por nacer. La fecha es una buena ocasión para llamar la atención sobre el hecho de que en Argentina se ha dado prioridad absoluta a la promoción del aborto como política pública y se han postergado las medidas que apuntan a ofrecer ayudas a la mujer y su hijo por nacer.

En efecto, el mismo día (30 de diciembre de 2020) que el Congreso sancionó la ley 27610 de autorización del aborto como pretendido derecho, se aprobó la ley 27611 conocida como “de los mil días” con el objeto de fortalecer el cuidado integral de la salud y la vida de las mujeres y de los niños y las niñas en la primera infancia “con el fin de reducir la mortalidad, la mal nutrición y la desnutrición, proteger y estimular los vínculos tempranos, el desarrollo físico y emocional y la salud de manera integral, y prevenir la violencia” (art. 1). Esta ley fue promulgada por Decreto 15/2021 (B.O. 15/1/2021).

Hasta el día de hoy la ley 27611 no fue reglamentada, mientras que la ley de aborto ha recibido un fuerte impulso en su implementación con la aprobación del polémico Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción voluntaria y legal del embarazo (Res. MSAL 1535/2021, B.O. 28/5/2021), al que hemos hecho ya referencia en un boletín anterior.

Para advertir las consecuencias de la falta de reglamentación de la ley, podemos señalar algunas de las acciones que promueve la propia ley que aguardan impulso por parte del Estado Nacional:

1) Asignación por cuidado de salud integral: El art. 4 de la ley 27611 crea la “asignación por Cuidado de Salud Integral” que consiste en “el pago de una suma de dinero que se abonará una (1) vez al año a las personas titulares comprendidas en el artículo 1° de la presente ley, por cada niño o niña menor de tres (3) años de edad que se encuentre a su cargo, siempre que hayan tenido derecho al cobro de la prestación establecida en el inciso i) del artículo 6º de la presente dentro del año calendario, y siempre que acrediten el cumplimiento del plan de vacunación y control sanitario, de conformidad con los requisitos que la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) establecerá a tales efectos”. Hasta la fecha, esta asignación no figura en la página de ANSES entre los beneficios por embarazo y nacimiento: https://www.anses.gob.ar/embarazo-y-nacimiento

2) Modelo de atención de la salud materno infantil: Según el art. 16 de la ley 27611, dentro del Capítulo IV, “la autoridad de aplicación de la presente ley deberá diseñar un modelo de atención y cuidado integral de la salud específico y adecuado para la etapa del embarazo y hasta los tres (3) años de edad, desde la perspectiva del derecho a la salud integral de las mujeres, otras personas gestantes, niños y niñas, y teniendo en cuenta las particularidades territoriales de todo el país. El modelo de atención definido debe incluir de manera transversal a los tres (3) subsectores que componen el sistema de salud y articular con otros organismos públicos competentes en la materia”. Este artículo no ha sido reglamentado a la fecha.

3) Capacitación: El art. 17 de la ley 27611 también dispone que “los equipos de profesionales y personal interviniente en la implementación de la presente ley deberán estar debidamente capacitados en los contenidos, principios rectores y objetivos establecidos en ésta y en otras disposiciones normativas que regulen la materia” y a tal fin “la autoridad de aplicación dispondrá de un programa de capacitación específico acorde a los distintos niveles de atención de los diferentes organismos del Estado que intervengan en su implementación”. Este artículo no ha sido reglamentado.

4) Equipos comunitarios: El art. 18 de la misma ley dispone que “la autoridad de aplicación deberá articular con las provincias y con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del trabajo que ya realizan los equipos de atención de salud comunitaria, a fin de promover el acceso de las mujeres y otras personas gestantes y de las niñas y los niños hasta los tres (3) años de edad, a los servicios de salud pertinentes, a los centros de desarrollo infantil regulados por la ley 26.233, y a los jardines maternales y de infantes, regulados por la ley 26.206, a la gestión de trámites y documentación necesaria, a los espacios de atención para casos de violencia por motivos de género, a la asistencia social y a las correspondientes prestaciones de la seguridad social. A tal fin, la autoridad de aplicación deberá establecer los lineamientos básicos de intervención, articulación y coordinación de los dispositivos y equipos de salud comunitarios con los organismos administrativos de protección de derechos establecidos en el artículo 42 de la ley 26.061, así como con los organismos administrativos nacionales, provinciales o municipales competentes en las políticas públicas involucradas”. Este artículo no ha sido reglamentado.

5) Formación y participación: según el art. 19, que tampoco está reglamentado, “la autoridad de aplicación deberá articular y coordinar, en ámbitos públicos, a los centros de atención primaria de la salud, a los centros de desarrollo infantil regulados por la ley 26.233, y a los jardines maternales y de infantes regulados por la ley 26.206, los talleres y espacios de formación, participación y acceso a la información para mujeres y otras personas gestantes y sus familiares, sobre cuidados de la salud integral, desarrollo y vínculos tempranos, alimentación saludable, lactancia materna y prevención de las violencias, entre otros aspectos relevantes desde la perspectiva del derecho a la salud integral”.

6) Corresponsabilidad parental: según el art. 19 de la ley 27611, “La autoridad de aplicación fomentará la inclusión del o de la corresponsable parental en la consulta prenatal creando una consulta específica para facilitar su preparación para el momento del parto y la crianza.

7) Provisión pública de insumos fundamentales: dispone el art. 20 de la ley que “el Estado nacional deberá implementar la provisión pública y gratuita de insumos fundamentales para las mujeres y otras personas gestantes durante el embarazo y para los niños y las niñas hasta los tres (3) años, en los casos y condiciones que determine la reglamentación. En especial, se atenderá a la provisión de: a. Medicamentos esenciales; b. Vacunas; c. Leche; d. Alimentos para el crecimiento y desarrollo saludable en el embarazo y la niñez, en el marco de los programas disponibles al efecto”. Tampoco hay reglamentación de este artículo.

8) Estrategias específicas para la salud perinatal y primeros años de vida: según el art. 21 de la ley 27611, “la autoridad de aplicación deberá implementar políticas específicas de atención, promoción, protección y prevención de la salud integral de las personas gestantes y de los niños y las niñas hasta los tres (3) años. En particular, se deberá promover en el sistema de salud: a. El acceso a la atención de las mujeres y de otras personas gestantes, a fin de realizar controles e intervenciones oportunas y de manera integral para la prevención, el diagnóstico y tratamiento de eventuales complicaciones; b. Estrategias de protección del sueño seguro para todos los niños y las niñas que incluye capacitación a los equipos de salud, las mujeres y otras personas gestantes y a las familias, sobre prácticas de prevención de eventos graves durante el sueño; c. Estrategias de prevención de lesiones no intencionales durante los primeros años que deberán incluir capacitación a los equipos de salud respecto del cuidado de los espacios públicos y privados para prevenir lesiones en estas edades; transmisión de medidas preventivas a las familias; normativas sobre seguridad de juguetes y mobiliarios y espacios seguros para el traslado en transporte público y privado; d. Un sistema de referencia y contrareferencia eficiente entre el primer y el segundo nivel de atención en salud; e. En caso de internación de los niños y niñas en centros sanitarios públicos o privados y a los fines de una atención sanitaria adecuada, que los niños y niñas tengan contacto recíproco con quienes ejerzan la responsabilidad parental, guarda o tutela conforme las reglas del Código Civil y Comercial de la Nación, así como también con aquellos parientes o personas con los cuales tengan un vínculo afectivo”.

9) Derecho a la protección en situaciones específicas de vulnerabilidad: el capítulo V, que comprende los artículos 22 a 26, tampoco ha sido reglamentado y ello incluye distintas situaciones de vulnerabilidad, como la atención de niños y las niñas con necesidad de cuidados especiales en sus primeros años por “condiciones de salud de mayor prevalencia a esta edad; antecedentes de parto pretérmino; cardiopatías congénitas; otras malformaciones o enfermedades congénitas, genéticas o metabólicas que impliquen un alto riesgo o impacto en la salud y calidad de vida” (art. 22), lo que supone que la autoridad de aplicación organice “un modelo de atención por riesgo priorizando las intervenciones comunitarias centradas en las familias, en el marco de la estrategia de atención primaria de la salud, con la consiguiente corresponsabilidad con los niveles de mayor complejidad de atención de la salud” (art. 22), que se incorporen paulatinamente “en los efectores de salud, de acuerdo a los plazos que establezca la autoridad de aplicación, el equipamiento para procedimientos y técnicas diagnósticas de las condiciones de alto riesgo para la salud de mayor prevalencia en los primeros años, que deberán acompañarse de la capacitación del personal interviniente para la realización de los mismos” (art. 22), incluyendo “el estudio de morfología fetal por ecografía, o método que en el futuro lo reemplace, entre las 18 a 22 semanas de gestación, para definir malformaciones congénitas mayores o problemas de la salud fetal, y a otros estudios y prácticas que se establezcan en los protocolos que dicte la autoridad de aplicación”. Según el art. 25 deberían acordarse indicadores para esta materia y capacitar al respecto. Además, el art. 26 indica medidas específicas para el caso de las niñas y adolescentes embarazadas. Todas estas normas aguardan la reglamentación.

10) Personas que cursan embarazos con alto riesgo: el art. 23 obliga a la autoridad de aplicación, en los casos de embarazo de alto riesgo, a impulsar “un modelo de atención que priorice las intervenciones comunitarias centradas en el cuidado de la salud integral, el acceso equitativo a las redes de servicios de salud perinatal organizados según la complejidad lo requiera para los métodos diagnósticos y los tratamientos indicados, así como también procurar que los nacimientos ocurran en maternidades seguras para la atención, según el riesgo de la persona gestante o la salud fetal”. Incluso se refiere específicamente al caso de “sospecha de trombofilia por indicación médica, según criterio del profesional tratante” (art. 23). También el art. 24 se ocupa del supuesto de las mujeres que sufren violencia y obliga a arbitrar medios al respecto. Ninguno de estos artículos está reglamentado.

11) Derecho a la información: tampoco se ha reglamentado el capítulo VI que se titula “Derecho a la información” y que en el art. 27 dispone que se diseñe y publique una “Guía de cuidados integrales de la salud” y en el art. 28 que se dispone una “línea gratuita de atención”.

En definitiva, se advierte que el Estado está incumpliendo una ley que sancionó el Congreso y está promoviendo, en cambio, de forma decidida, el aborto en todo el país, impulsando la ley 27610 que tiene graves problemas constitucionales por violentar el derecho a la vida. Esperamos que pronto se derogue la ley de aborto y en su lugar se implementen las medidas de protección y cuidado que requieren la madre y su hijo por nacer.

Los vulnerables durante la pandemia: la condición de los ancianos

Facundo Martínez Oliver

junio 14, 2021

Los vulnerables durante la pandemia: la condición de los ancianos

La Pontificia Academia para la Vida y el Dicasterio para el Servicio del Desarrollo Humano Integral publicaron en febrero de 2021 el documento titulado “La vejez: nuestro futuro. La condición de los ancianos después de la pandemia” sobre las lecciones que deben aprenderse de la tragedia de la pandemia, sus consecuencias para el presente y el futuro próximo de nuestras sociedades. Como el título lo indica el foco en estas líneas es la vejez y vulnerabilidad y el documento considera que “en el plano cultural y en el plano de la conciencia civil y cristiana, es oportuno realizar un profundo replanteamiento de los modelos de asistencia para los ancianos”.

El documento se divide en seis apartados, cuyos títulos señalan los contenidos principales: Una lección para aprender; La COVID-19 y los ancianos; La bendición de una larga vida; Un nuevo modelo de cuidado y asistencia para los ancianos más frágiles; Recalificar la residencia de ancianos en un “continuum” social-sanitario; Los ancianos y la fuerza de la fragilidad.

Si llegamos a realizar un rápido recorrido por lo que fue la pandemia de COVID 19, en cuanto a lo que se discutió, encontraremos números artículos que hicieron pie en las varias cuestiones que pusieron en vilo a todo el mundo. Desde el estudio de un nuevo virus, pasando por las políticas públicas, sanitarias, de seguridad, los protocolos de aislamientos y terminando en el descubrimiento de la vacuna contra el COVID 19. Podríamos decir que el hombre constantemente está en cambio y adaptación, más aun, podríamos hasta asegurar que la realidad y el ritmo de vida tal como lo conocemos puede cambiar de un momento a otro.

Como lo expresa la reflexión de la Pontificia Academia para la Vida “todos los ámbitos están siendo desafiados: la política, la economía, la sociedad, las organizaciones religiosas, para lanzar un nuevo orden social que ponga en el centro el bien común de los pueblos”. No hay lugar alguno en que no se haya modificado el estilo de vida; si bien algunos toman ciertos protocolos y otros quizá resultan más flexibles, la cuestión es que, donde hay un país que es afectado ello repercute en los demás. Se puede decir sin vueltas que esta pandemia se ha convertido en una cuestión de vida o muerte. Quizá no para todos igual, pero si para los más indefensos y los que están pasando por ella de manera solitaria. Es por ello que los ancianos realmente han estado entre los más afectados.

Varios estudios e informes de la Organización Mundial de la Salud arrojaron que durante la primera oleada de COVID 19 el mayor porcentaje de muerte fue de personas mayores. No obstante, este resultado no debe ser llamativo ya que desde hace años la sociedad les ha dado la espalda. En el informe de la Pontificia Academia para la vida se pueden encontrar las causas de esta situación y cómo es que la comunidad deja de lado a sus propios padres y abuelos. El documento también realiza una clara solicitud a las instituciones mismas que se encuentran sin recursos y en desventaja. Pero por otra parte también llama la atención sobre el abandono de la propia familia.

Hoy en día y desde hace ya varias décadas los ancianos son observados con algo de desinterés, no tan solo por las políticas que poco a poco los dejan sin ayuda alguna, sino que aun más profundamente por las familias que, en ocasiones, por culpa de factores externos, terminan viendo a las personas mayores como una carga. Ahora bien, existen numerosas situaciones que impiden que un anciano siga o vuelva a vivar con sus hijos o parientes, pero no por ello se los debe relegar a lugares donde algunos pueden sufrir maltrato y a veces por esas mismas cuestiones es que mueren sin poseer enfermedades o discapacidad alguna. El documento señala: “Una alianza cuidadosa y creativa entre las familias, el sistema sociosanitario, los voluntarios y todos los actores implicados puede evitar que una persona mayor tenga que abandonar su hogar”. Se trata de buscar “una personalización de la intervención social y sanitaria”.

Por otra parte, hay que tener en cuenta la mirada de los propios ancianos y cómo es que a ellos les afectan estas cuestiones. Luego de los protocolos y los cambios en la manera de circular se pudo observar una gran problemática que quizá no está a la luz de todos. Nos referimos a cómo se vieron afectadas las personas mayores que perdieron las visitas de sus hijos, nietos o familiares. Por ello se puede advertir que aislar a los ancianos, no tan solo es una problemática que puede causar soledad y abandono, sino que mutila y empobrece a la misma familia. Es importante una vez más poder resaltar la importancia de la familia en este tema, ya que los riesgos vinculados a la edad, como puede ser la desorientación, la pérdida de memoria, la decadencia de los sentidos, pueden manifestarse en contextos como estos con mayor rapidez y facilidad.

Ahora bien, debemos comprender que en varias ocasiones una familia puede necesitar ayuda con el cuidado de una persona mayor, porque más allá del amor que se le pueda dar a aquellas personas, hay casos particulares en los que se requiere la ayuda de un médico especialista. Es por ello que las instituciones que ofrecen su servicio deben tener vocación de acompañamiento familiar, social y espiritual con el pleno respeto de su dignidad como persona y por otra parte deben estar preparadas para garantizar la mejor atención posible a quienes más la necesitan, en un ambiente que se debe tonar los más familiar posible. Porque la vejez más allá de ser parte de la vida misma, es a menudo un pasaje, que se encuentra marcado por sufrimiento y la soledad.

En este sentido, el documento señala: “las residencias de ancianos deberían recalificarse en un continuum sociosanitario, es decir, ofrecer algunos de sus servicios directamente en los hogares de los ancianos: hospitalización a domicilio, atención a la persona individualmente con respuestas de atención moduladas en función de las necesidades personales a baja o alta intensidad, donde la atención sociosanitaria integrada y la domiciliación sigan siendo el eje de un nuevo y moderno paradigma”.

En tal sentido destacamos dos cuestiones: por un lado, el acompañamiento de la familia y por el otro trabajo de las instituciones. Sin embargo, aún queda por mencionar el trabajo de la sociedad y su rol en esta situación.

El documento menciona algo muy importante en este sentido y es que, en muchos países del mundo, se ha dado la coexistencia de hasta cuatro generaciones. Hechos como este hablan de la esperanza que puede y debe tener el resto del mundo; realmente se puede entender como algo increíble que debe ser sumamente valorado ya que de ello se puede aprender a cuidar las relaciones intergeneracionales. Sabiendo que cuestiones como estas resultan del gran avance de la ciencia y la medicina, se debe aprender de ellas para lograr una sociedad más unidad y más bondadosa con el prójimo, en donde se tengan en cuentas a todos comenzando por el niño por nacer hasta los más ancianos. Se debe aprovechar esta atención sanitaria en proceso para poder ayudar y reparar aquellos males que sufre la sociedad y no para intentar destruirlas con leyes y regulaciones que nada pueden hacer para ayudar a los más vulnerables.

Resuelta innegable que la pandemia, a nivel mundial, ha evidenciado la importancia que le da cada una de las personas a la vida. Por tal motivo remarcamos que toda vida tiene el mismo valor, no hay que diferencian entre ellas. La sociedad debe encaminarse por el sendero del amor por los demás, de ayudar a aquellos que más lo necesitan desde el lugar que cada uno pueda. Se debe proteger el respeto por las demás generaciones ya que son ellas las que hacen que los vínculos sociales puedan ser más fructíferos y puedan tener la fuerza suficiente para perdurar en el tiempo.

El tiempo debe dar aprendizaje y conciencia, ya que el debilitamiento de la familia en tiempos difíciles sólo lleva a la soledad y deteriora las condiciones íntimas de cada una de las personas que necesitan el afecto de sus pares para lograr afrontar la pandemia desde donde les toca.

Por otra parte, hay que ser valientes ante las nuevas culturas del descarte y selección que llegan a plantear a quién darle prioridad de vida y a quién no; la sociedad debe respetar la dignidad de cada uno de sus miembros, regida por la ética del bien común sin importar o discriminar a nadie, y en este caso sin importar la edad.

Como sociedad debemos aprovechar esta oportunidad tan particular para poder crear herramientas que ayuden y nutran nuestras familias y hogares, para poder afrontar cada uno de los desafíos que se opongan en el camino, sin de dejar de lado a los más vulnerables, para que de esta madera podamos ser una sociedad más justa.

Informe de Facundo Martínez Oliver

Fuente: https://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_academies/acdlife/documents/rc_pont-acd_life_doc_20210202_vecchiaia-nostrofuturo_sp.html

Presentan un proyecto de ley de objeción de conciencia fiscal ante el aborto

Ludmila A. Viar

mayo 24, 2021

Presentan un proyecto de ley de objeción de conciencia fiscal ante el aborto

Recientemente el Diputado Francisco Sanchez, junto a los cofirmantes Juan Aicega; Hernan Berisso; Gabriel Frizza y David Schlereth, presentó un proyecto de reforma sobre la ley 27.610. Este proyecto titulado Ejercicio de la Objeción de Conciencia Fiscal en la ley 27610, de Aborto fue presentado ante la Cámara Nacional de Diputados se encuentra clasificado con el número de expediente 1597-D-2021 con fecha 21/04/2021.

La propuesta del proyecto se concentra en la constitución de un Fondo Público, con asiento en el Banco Nación, para el financiamiento no solo del aborto sino de las consecuencias que aquel puede acarrear, ya sean físicas o psíquicas.

Cabe recordar que el art. 12 de la ley 27610 impone a todos los sistemas de salud públicos y privados la cobertura de esta práctica. Con motivo de esa premisa es que el proyecto propone reformar ese artículo, incorporando varios apartados. De esta forma, busca crear un Fondo para financiar todo gasto que demande la aplicación de esta ley en el sistema público de salud, incluyendo a las obras sociales públicas, específicamente la de las Fuerzas Armadas, las del Poder Judicial, las del Poder Legislativo, las previstas por la ley 24.741 y las Obras Sociales Universitarias. Por lo que excluye a las entidades privadas. Este financiamiento se ejecutaría mediante la constitución del ya referido Fondo, cuyo sustento y composición sería una contribución anual para personas humanas y personas jurídicas cuyo objeto social estuviere vinculado con la práctica del aborto. Para las personas humanas el pago sería de $15.000 anuales actualizable por el INDEC; para las personas jurídicas representaría el 21% de los ingresos reflejados en el estado de resultados o en cuentas de gastos y recursos.

“Artículo 2° – Incorpórase como art. 12 bis de la ley 27.610 el siguiente texto: “Art. 12 bis.- Contribución especial. Sujetos alcanzados. El Fondo estará integrado exclusivamente con una contribución especial y anual, que debe ser abonada por: a) Las personas humanas que tengan domicilio en el país. b) Las personas humanas que no tengan domicilio en el país y que requieran los servicios previstos en la Ley N° 27.610. c) Las personas jurídicas cuyo objeto social o actividad esté vinculado a la promoción del aborto provocado, la identidad de género, la diversidad corporal o los derechos sexuales y reproductivos con perspectiva de género. d) Las personas humanas, jurídicas y cualquier otro tipo de entidades que no estén incluidas en los incisos a), b) y c) de este artículo pero que opten voluntariamente a ser contribuyentes del Fondo creado por esta ley.”

Las personas que tengan algún tipo de objeción de conciencia respecto a las prácticas abortivas no serán alcanzadas por el tributo referido. Tampoco lo serán aquellos que carezcan de capacidad económica, pudiendo al mismo tiempo conseguir un certificado de exención a tal fin. El modo de manifestación de esta objeción de conciencia se presume, incluso con el silencio, por lo que no es necesario registrarse o exponer la postura personal respecto del aborto. La persona jurídicas también están habilitadas a hacer uso de la objeción de conciencia.

El articulado dice:

“Artículo 4° – Incorpórase como art. 12 ter de la ley 27.610 el siguiente texto: Art. 12 ter.- Sujetos exceptuados. Quedan exceptuadas de la contribución especial establecida en el art. 12 bis: a. las personas humanas o jurídicas cuyas convicciones morales, éticas, religiosas o científicas, o ideario institucional resultan contrarias a la aplicación de la Ley 27.610, quienes tienen derecho a la objeción de conciencia. Para el ejercicio de la objeción de conciencia basta la simple manifestación de voluntad por parte del objetor. El silencio se presume como manifestación tácita de la voluntad a los efectos de ejercer la objeción de conciencia; y b. las personas humanas que acrediten la falta de capacidad contributiva, quienes pueden obtener un certificado de exención anual.”

El dinero recolectado se distribuirá para la cobertura de los abortos, así como de los planes de maternidad vulnerable:

“Artículo 6° – Incorpórase como art. 12 quinquies de la ley 27.610 el siguiente texto: “Art. 12 quinquies – Distribución. (…)se distribuirá según las coberturas de abortos que se practiquen y para las acciones de los planes de Maternidad vulnerable, en especial a las de atención a mujeres que hayan sufrido secuelas físicas o psíquicas producto de la realización de un aborto.”

De lo dicho hasta aquí se puede llegar a las siguientes conclusiones sobre el proyecto:

Busca colocar el peso fiscal de la práctica del aborto en aquellas personas o instituciones que no solo estén de acuerdo con aquel sino que trabajan para la promoción de esta práctica. Esto podría implicar un desincentivo de aquella, atendiendo a un fin extrafiscal.
Coloca el énfasis en el acompañamiento post-aborto, para cuyo fin también serviría el Fondo.
Reconoce la objeción de conciencia institucional al permitir que otras instituciones puedan manifestarse en desacuerdo y por lo tanto ser sujetos excluidos. Sin embargo, omite que el art. 11 de la ley 27.610 obliga al pago de la práctica abortiva en el caso de una derivación por parte de la institución objetora. Por lo que debería existir una modificación en aquel articulado con el fin de armonizar la modificación propuesta.
Pone en evidencia que el aborto nunca es gratuito.

Si bien este proyecto denota un esfuerzo claro por responder a un reclamo que se ha escuchado desde la sanción de la ley, deja abiertas algunas preguntas que quizás se podrían responder con una reglamentación acorde, aunque ello ya pertenece a la esfera del Poder Ejecutivo. Algunas preguntas que surgen son: ¿cómo sería la captación de las erogaciones en el caso de personas físicas que no perciban un salario? ¿Cómo se coparticiparía el Fondo considerando que la norma incluye a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires? ¿Cómo sería la ejecución del gravamen para el caso de una empresa abortiva cuyo tributo impacta en los dividendos percibidos por los acciones? ¿A esos accionistas se los debe grabar y en tal caso presumir su suscripción al Fondo considerando su actividad?

El Diputado Sanchez, ya oportunamente presentó un proyecto de ley para derogar la ley 27.610, titulado Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y a la Atención Postaborto – Ley 27.610-. Derogación. Modificación del Artículo 85 del Código Penal sobre Aborto bajo el expediente 0792-D-2021 con fecha 18/03/2021. Este nuevo proyecto que se analiza aquí viene a dar una respuesta a un problema de conciencia que se presenta ante muchos ciudadanos que no quieren colaborar de ninguna forma con el aborto. En este caso, apunta a evitar una colaboración de tipo financiera a través de los impuestos. Sin embargo, aunque se aprobara esta reforma, el problema de la ley 27.610 subsiste por ser una norma injusta e inconstitucional, como ya hemos expresado desde el Centro de Bioética, Persona y Familia en el libro digital Ley de aborto comentada. Análisis crítico de la ley 27.610 publicado el 15-2-2021 de autoría de Jorge Nicolás Lafferriere.

Informe de Ludmila A. Viar

En torno a la sentencia que suspendió un aborto por pedido del padre

Ludmila A. Viar

mayo 10, 2021

En torno a la sentencia que suspendió un aborto por pedido del padre

El 1ro. de mayo de 2021 la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minerías de San Juan, la Sala III resolvió sobre el caso “S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar” e hizo lugar a la medida cautelar de no innovar que pidió el padre de un hijo por nacer, disponiendo la suspensión del procedimiento de aborto que quería realizar su esposa. Previo a que la Cámara intervenga en estas actuaciones, el juez de primera instanciahabía denegado la medida solicitada por S.F.A, el padre del niño por nacer. Sin embargo, luego de que la madre se presentara en el expediente, el 5 de mayo de 2021 la misma Sala III dejó sin efecto la decisión porque el aborto ya se había realizado y devino abstracto el objeto de la causa.

Sin perjuicio de ello, la sentencia del 1ro. de mayo reviste importancia porque abordó un problema complejo que se presenta en el plano normativo en Argentina. En efecto, si bien la ley 27610 legalizó el aborto hasta la semana 14 inclusive sin expresión de causa, subsisten otras normas referidas a la vida del por nacer, a la responsabilidad parental conjunta y al matrimonio que entran en conflicto con la ley de aborto.

Así, en este breve boletín hacemos una reseña de las razones jurídicas dadas por la Cámara para tomar la medida cautelar del día 1ro. de mayo y formulamos algunas reflexiones conclusivas.

Los argumentos de la Cámara

La sentencia del 1ro. de mayo comienza rechazando un planteo de nulidad que había formulado el actor dado que, en su opinión, no se le había dado intervención al Defensor de Menores, quien representa el interés del niño por nacer. Sin embargo, la Cámara rechazó ese pedido, ya que en atención a lo acotado del proceso cautelar, consideró que la intervención del Defensor de Menores puede ser posterior al dictado de la medida y/o durante la tramitación del proceso de fondo.

Luego la Cámara pasó a analizar los agravios esgrimidos, para lo cual enumeró los requisitos de procedencia procesales de la medida intentada, a saber: verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

a) Sobre la verosimilitud del derecho. La Cámara destacó que mediante la prueba documental aportada -acta matrimonial-, el padre del niño había acreditado su vínculo de cónyuge con la demandada. El Tribunal señaló la falta de consideración de la jueza de primera instancia en desestimar el informe de la Obra Social Provincial, en donde surgía no solo el estado de gravidez de la demandada sino su expresa voluntad documentada de proceder a practicarse un aborto. Además de la existencia de unos mensajes de whatsapp certificados ante escribano público. Al considerar estas pruebas, la Cámara reconoció la veracidad de la situación jurídica que atraviesan las partes.

Dentro de su razonamiento, una vez asentado lo anterior, la Cámara avanzó sobre la cuestión planteada, es decir: “(…) si el progenitor está o no en condiciones de impedir, en el contexto de una medida cautelar, que se altere el estado de hecho con el fin de resguardar sus derechos como tal.” Esto resulta así, ya que conforme con el vínculo marital acreditado se presume la paternidad del recurrente de acuerdo con el 566 del CCyCN.

La sentencia afirma que si bien la ley 27.610 regula el aborto en Argentina, aquella norma no puede dejar de interpretarse a la luz de todo el sistema jurídico. En este sentido, la Cámara pone de manifiesto la imperiosa necesidad de interpretar aquella ley en concordancia con el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC). Así es como el Tribunal cita los arts. 638, 469 y concordantes del CCyC, que regulan las relaciones del derecho de familia que nacen del matrimonio. En particular, destacan que según el art. 431 del CCyC el matrimonio implica un “proyecto de vida en común”. Se refieren también a las normas sobre responsabilidad parental y, específicamente al art. 642 del CCyC, que habilita la intervención judicial en caso de desacuerdo entre los progenitores. Con este argumento de derecho dice el fallo: “Para este caso particular, entendemos que la falta de acuerdo o disenso sobre asuntos de trascendencia familiar gestada a partir de la concepción, no puede estar sometida a la voluntad potestativa de ninguno de los cónyuges, incluyendo, claro está, la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo.”

b) Sobre el peligro en la demora: el tribunal entiende que este peligro queda también acreditado con lo sostenido más arriba, ya que la demora en el plazo de gestación retarda la aplicación de la ley de aborto, cuyos plazos son acotados.

Por este motivo la Cámara revoca la decisión de grado ordenando se resuelva el fondo del asunto dentro del proceso judicial más acotado y con la participación del Ministerio Tutelar.

Finalmente, la sentencia ordenó que la contracautela sea juratoria, para lo cual el padre debe hacerse cargo de todos los gastos económicos que genere el embarazo de la madre del niño. Y, como la medida cautelar interpuesta fue autónoma y a efectos de respetar el principio de economía procesal y de acotar los plazos por el procedimiento más corto se intimó al actor a presentar la demanda en el plazo de 3 días.

Reflexiones finales

Este precedente, aunque finalmente la causa haya devenido abstracta y se trate de una medida cautelar, pone en cuestión la ley de aborto frente al derecho del varón en su rol de padre.

Como aporte, hay que remarcar que es muy importante en este tipo de situaciones la intervención del Defensor de Menores en resguardo de los intereses y derechos de la persona menor de edad, especialmente cuando su interés está en conflicto con el de uno o ambos progenitores.

El fallo que comentamos funda la verosimilitud del derecho en el matrimonio y el proyecto de vida en común, así como también en las normas sobre desacuerdos en caso de diferencias de criterio entre los padres en el contexto de una responsabilidad parental compartida. En tal sentido, también creemos conveniente remarcar que la legalización del aborto contradice la lógica de CCyC en torno al comienzo de la existencia de la persona y la finalidad de la responsabilidad parental. De acuerdo con el art. 19 de aquel cuerpo normativo, la existencia de la persona humana comienza con la concepción. En consonancia con ello, el art. 24 dispone que las personas por nacer son incapaces de ejercicio. Luego, a través del art 101 queda determinado que los padres son los representantes de las personas por nacer. En ese marco, el principal objetivo de la responsabilidad parental es la protección, desarrollo y formación integral del hijo (art. 638 CCCN). Por su parte, el art. 646 CCCN pone en cabeza de los progenitores los deberes de cuidado del hijo y la consideración de sus necesidades específicas según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo. El aborto, como eliminación deliberada de la persona por nacer, configura una decisión que contradice claramente estas normas.

Finalmente, en el caso que comentamos nos encontramos ante un supuesto de padres unidos en matrimonio. Ahora bien, para el eventual caso de un pedido de aborto en el que los padres no estén casados, hay que poner de relieve que si se tratara de personas en unión convivencial, también señala el art. 509 CCyC que estas uniones comparten un proyecto de vida común. Pero aún si los padres no estuvieran ni casados ni en convivencia, las normas sobre la responsabilidad parental también generarían el conflicto que se ha tratado en este caso. Ello así toda vez que el reconocimiento es una de las posibilidades para determinar la filiación extramatrimonial y, específicamente, el art. 574 CCCN contempla la posibilidad de reconocer un hijo por nacer. De este modo, resultan equiparados los derechos de los niños no nacidos dentro o fuera del matrimonio. Incluso, el art. 665 CCyC reconoce derecho a alimentos para la madre desde el embarazo. De allí que resultaría contradictorio que un padre pueda reconocer a su hijo por nacer, pero no pueda velar por su vida. Por dicho motivo, consideramos que, incluso fuera de la filiación matrimonial, un padre con responsabilidad parental cuenta con la legitimación activa para impulsar las acciones que estime pertinente para cuidar la vida de su hijo no nacido.

Informe de Ludmila A. Viar y Juan Bautista Eleta

Problemas en la aplicación de la Eutanasia en Bélgica

María del Pilar de Olazábal

mayo 3, 2021

Problemas en la aplicación de la Eutanasia en Bélgica

El 25 de enero de 2021 se publicó el paper “Euthanasia in Belgium: Shortcomings of the Law and Its Application and of the Monitoring of Practice” (Eutanasia en Bélgica: Los defectos de la ley y su aplicación y de la supervisión de la práctica) en The Journal of Medicine and Philosophy, revista que depende de la Universidad de Oxford. Sus autores son Kasper Raus, Bert Vanderhaegen y Sigrid Sterckx.

A continuación, realizaré una breve reseña del artículo sobre los hallazgos y problemas que formulan estos autores respecto de la ley de Eutanasia en Bélgica.

En Bélgica la eutanasia es legal desde el año 2002. Sin embargo, estos autores señalan que en los 18 años transcurridos desde la aprobación de la ley se ha producido un aumento del uso de esta práctica y esto podría ser ética y legalmente problemático.

Condiciones legales de la eutanasia en Bélgica: El artículo señala cuáles son las condiciones legales que debe reunir una persona en Bélgica para poder solicitar la eutanasia. La primera es ser adulto, un menor emancipado o un menor con capacidad de discernimiento. La segunda es que el paciente lo solicite de manera voluntaria, habiéndolo considerado detenidamente y habiendo repetido la solicitud para demostrar que no es resultado de una presión externa. En este punto, Kasper, Bert y Sigrid señalan que la evaluación de cómo se produce el requisito de la voluntariedad no está estipulada en la ley de eutanasia; por tanto, no está claro cuán confiable puede ser la verificación médica de este requerimiento. Los otros requisitos son: el paciente debe hallarse en una condición médica sin perspectivas de mejora, debe experimentar sufrimiento físico o psicológico constante e insoportable que no pueda aliviarse y el sufrimiento del paciente debe ser resultado de un trastorno grave e incurable causado por enfermedad o accidente.

Señalan los autores que ha surgido un debate sobre si los pacientes que solicitan la eutanasia, pero se niegan a tratamientos, pueden recibir legalmente dicha prestación. La Comisión Federal que se encarga del control y la evaluación de la eutanasia en Bélgica (en adelante FCECE –Federal Control and Evaluation Commission for Euthanasia-) ha abordado esta cuestión en uno de sus informes, expresando que cuando entra en consideración si el sufrimiento del paciente puede o no ser aliviado, se debe tener en cuenta el derecho del paciente a negarse al tratamiento o a los cuidados paliativos, por ejemplo, cuando este tratamiento tuviera efectos colaterales o consistiera en métodos de administración que no desea recibir. Los autores del artículo manifiestan también la significativa implicancia de uno de los requisitos necesarios para pedir la eutanasia: la incurabilidad. Se plantea entonces la pregunta sobre cuándo la condición médica de un paciente puede ser considerada incurable. Según la FCECE los pacientes pueden rehusarse a tratamientos que los curarían y, sin embargo, todavía ser calificados para recibir eutanasia si los efectos colaterales de estos tratamientos los percibiera como algo intolerable.

Esto es crucial porque si la única referencia para juzgar la aceptabilidad o no de los efectos colaterales o la administración de cualquier tratamiento son los pacientes, el criterio médico de que algo no alivia un sufrimiento o que una enfermedad es incurable dependería solamente del criterio subjetivo del paciente que encuentre ese efecto colateral como insoportable (que no es lo mismo que incurable).

De acuerdo a los autores, los médicos que llevan a término esta práctica son también agentes morales, su rol, por lo tanto, no debería ser reducido solamente a realizar lo que el paciente quiere. En ese caso, serían solamente usados como instrumentos.

La ley de Bélgica sobre derechos de los pacientes afirma que los mismos pueden rehusarse a recibir tratamientos sin necesidad de fundamentar su decisión. Sin embargo, si bien no se puede interferir con la decisión del paciente, los autores expresan que esta negación a recibir tratamiento nunca debería ser calificada como un caso que amerite la eutanasia.

Amplitud de la causal “sufrimiento psicológico”: Ellos también creen que otro punto de controversia es que la ley permite solicitar la eutanasia en caso de sufrimiento físico y psicológico, pero no especifica cuál es la diferencia que debe haber entre ambos. La ausencia de un consenso de orientación legal sobre cómo definir el sufrimiento psicológico hace posible utilizar el concepto de una manera cada vez más vasta.

Las “poli patologías”: Otro concepto que se utiliza de forma cada vez más amplia son las llamadas “poli patologías”, que serían una combinación de varias enfermedades. La eutanasia solicitada por poli patologías es cada vez más común y la gran mayoría de estos casos se da en personas de más de 80 años. Algunos autores coinciden en que este concepto también puede incluir el estar cansado de vivir. Herman Nys, profesor de Derecho de la Salud, afirma que personas mayores que se sienten cansadas de la vida pueden recibir la eutanasia porque debido a su avanzada edad, es posible que posean problemas típicos de la ancianidad que podrían configurarse dentro del requisito llamado “poli patologías”.

La consulta a otro médico: Otro requerimiento de esta Ley es que después de un pedido de eutanasia el médico que atiende al paciente consulte a un segundo médico que sea neutral. Este tiene que examinar al paciente y asegurarse que el mismo tenga un sufrimiento físico insoportable, constante y que no se lo puede aliviar, debiendo escribir un informe de lo actuado. Respecto de esto, los autores también manifiestan su preocupación, ya que cabe la duda sobre cuán experto sea el segundo médico consultado. Las últimas encuestas expresan que generalmente se consulta a un clínico y no a un especialista en la enfermedad que se está tratando, lo cual puede traer aparejado resultados poco fiables y que no se cumplan todos los requisitos legales para realizar la eutanasia.

Otra de las críticas más comunes a esta ley es que se apoya demasiado en el médico de cabecera. Dado que a los médicos consultantes solo se les pide opinión, es evidente que el médico del paciente es el que finalmente tomará la decisión de realizar o no la eutanasia, aun cuando los médicos consultores manifiesten que la enfermedad no reviste el grado de insoportable o incurable. Muchos estudios demuestran que la práctica se realiza aún a pesar de opiniones negativas de otros médicos y hasta a veces sin siquiera solicitar segundas opiniones.

El funcionamiento de la Comisión de supervisión: En cuanto al funcionamiento de la FCECE, si bien los autores afirman que no se le puede atribuir a esta Comisión el hecho de que los médicos no informen cada vez que realizan una eutanasia, creen que debería haber más control por parte de este organismo para saber cuántos casos de eutanasia se llevan a cabo realmente. Se cree que 1 de cada 3 casos no se reportan; y que los casos no reportados han sido aplicados con menos rigor que los sí reportados.

Defectos de los formularios de eutanasia: Los autores también encuentran algunos inconvenientes en los formularios de petición de eutanasia en Bélgica:

Son anónimos. Esto dificulta verificar el cumplimiento de las condiciones impuestas por la Ley; especialmente la dificultad de verificar que el médico consultor sea imparcial, tanto en referencia al paciente como al médico tratante. No obstante, siempre habrá un sobre a disposición de la Comisión con todos los datos y nombres de los actuantes
Por otra parte, son demasiado concisos. El formulario no especifica el nivel de detalle requerido al médico sobre la enfermedad del paciente. En 2016 un reporte de la FCECE proveyó ejemplos de formularios ya completados. Se confirmó allí que la información que se brindaba era muy escasa.
Otra de las objeciones es el hecho de que no sea necesario incluir el informe del médico consultor. El médico de cabecera sólo relata lo que manifestó el médico consultado. No es fehaciente entonces que realmente se haya consultado otra opinión y tampoco que, de haberlo hecho, la opinión sea lo que el médico tratante realmente relata.

De todos modos, cuando la FCECE opina que podría haber una controversia legal en determinado caso, puede abrir el sobre que contiene toda la información sobre el caso y constatar el parecer del médico consultor. Esto solo ocurre cuando todos los miembros de la Comisión votan en favor de abrirlo, lo cual sucede muy esporádicamente.

De todo lo expuesto anteriormente podemos ver el rol tan importante que cumple y el poder que se le ha otorgado a la FCECE, poder que a veces sobrepasa las facultades judiciales. El requerimiento, por ejemplo, de que sea necesario el consentimiento de las 2/3 partes de la Comisión para referir los casos dudosos al Fiscal hace que la comisión tenga autoridad para decidir finalmente si enviar o no el caso a sede judicial, situación que sucede con mínima frecuencia.

Es necesario recordar que la labor de la Comisión de monitorear casos de eutanasia a posteriori de ninguna forma le resta valor al Fiscal Público que tiene arbitrio suficiente para investigar cualquier caso dudoso.

Defectos en la aplicación y monitoreo: Si bien es un artículo que no parece oponerse a la eutanasia, los autores señalan algunos defectos en su aplicación y monitoreo:

la aplicación ha ido ampliándose a lo largo de los años, ya que al principio se limitaba a aquellas personas con enfermedades graves e incurables y ahora se puede ejercer en personas que simplemente están cansadas de vivir.
los autores manifiestan descontento con la excesiva supremacía que ejerce la FCECE puesto que debido al anonimato y a la naturaleza concisa del formulario la Comisión no puede realmente corroborar que todos los requisitos legales hayan sido cumplidos, aun siendo esta su tarea más importante.
Este poder que se le otorga a la FCECE podría hacer que reinterpretara la ley de eutanasia para que concordara con ciertos criterios, sin ninguna traba de los controles parlamentarios o judiciales. Sin embargo, los autores señalan que la eutanasia es una práctica que debe ser monitoreada muy de cerca ya que implica el terminar con la vida de una persona de forma deliberada y es un acto irreversible.

Se ha demostrado en esta reseña alguna de las inconsistencias de la aplicación de la eutanasia en Bélgica y la posibilidad de que sea administrada a personas que no detectan una enfermedad grave o incurable. En mi opinión, la eutanasia es una práctica que no debe ser despenalizada ya que implica terminar con la vida de una persona. Es necesario un debido acompañamiento al paciente; no mostrando la muerte como solución a su sufrimiento. “Parecería únicamente presentarse en dos alternativas: o se aplica la eutanasia al enfermo, o morirá irremediablemente lleno de dolor y sufrimiento. Pero esto no es correcto, pues existe la posibilidad de desarrollar medicina paliativa, que consiste en el tipo de tratamiento que originalmente condice con la palabra eutanasia: “buen morir”, que antiguamente se aplicaba al “morir con dignidad” … Consiste en hacer más soportable el sufrimiento en la fase final de la enfermedad y, al mismo tiempo, asegurar al paciente un acompañamiento humano adecuado”.[1]

Informe de María del Pilar de Olazábal

[1] Cruz, F. M. de L. (2016). La dignidad humana, en el fin de la vida [en línea] Documento inédito. Universidad Católica Argentina. Facultad “Teresa de Ávila”. Departamento de Derecho. Disponible en:

http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/dignidad-humana-fin-vida-cruz.pdf

Presentan proyecto de ley para agravar penas por tráfico de órganos provenientes de personas abortadas

Jorge Nicolás Lafferriere

abril 12, 2021

Presentan proyecto de ley para agravar penas por tráfico de órganos provenientes de personas abortadas

El 4 de marzo de 2021 se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación Argentina un proyecto de ley (expte. 133-D-2021) para reformar la ley 27447 de trasplantes de órganos y agravar las penas en caso de tráfico de órganos de personas por nacer fallecidas por abortos provocados.

La iniciativa está encabezada por el dip. Francisco Sánchez y acompañada por otros 9 legisladores y propone la modificación del art. 44 de la ley 27447 y el agregado del artículo 45 bis a la misma norma.

En cuanto a las reformas del artículo 44, el nuevo texto propuesto es el siguiente:

“Artículo 44.- Se impondrá prisión de DOS (2) a CINCO (5) años e inhabilitación especial de CUATRO (4) a DIEZ (10) años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de colaboración del arte de curar:

1°) Al que directa o indirectamente diere u ofreciere beneficios de contenido patrimonial o no, a un posible dador o a un tercero, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos.

2°) Al que por sí o por persona interpuesta, recibiera o exigiera para sí o para terceros cualquier beneficio de contenido patrimonial o no, o aceptare una promesa directa o indirecta para sí o para terceros, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos, sean o no propios.

3°) Al que con propósito de lucro intermediare en la obtención de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas o de cadáveres.

En los casos en que las conductas descriptas en los incisos 1°, 2° y 3° estén dirigidas a la obtención de cadáveres, órganos o materiales anatómicos de personas por nacer fallecidas por un aborto provocado, el mínimo de la pena de prisión se elevará a CUATRO (4) años y el máximo a DIEZ (10) años y el mínimo de la pena de inhabilitación especial a OCHO (8) años y el máximo a VEINTE (20) años.”

Comparando el texto vigente con el del proyecto de ley podemos encontrar estas diferencias:

a) se aumenta la pena mínima para el delito de tráfico de órganos cuando el autor fuere un profesional de la salud, que era de 6 meses y pasa a ser de 2 años;

b) se reemplaza la expresión “para lograr la obtención de órganos, tejidos o células” (inc. a art. 44 ley 27447) por el de “lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos”;

c) se reemplaza la expresión “para lograr la obtención de órganos o tejidos que no sean propios” (inc. b art. 44 ley 27447) por el de “lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos, sean o no propios”;

d) se reemplaza la expresión “obtención de órganos o tejidos” (inc. c art. 44 ley 27447) por el de “órganos o materiales anatómicos”;

e) se agrega un último párrafo al art. 44 específicamente dedicado al supuesto de personas por nacer fallecidas por aborto provocado, elevando las penas con relación a la figura general.

El proyecto de ley también propone que se incorpore un nuevo tipo penal en la ley 27447 a través de un artículo que lleve el número 45 bis y que disponga:

“Art. 45 bis.- Se impondrá prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años e inhabilitación especial de OCHO (8) a VEINTE (20) años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de colaboración del arte de curar, al que transmita o reciba, a título gratuito u oneroso, órganos o material anatómico de personas por nacer fallecidas por un aborto provocado, para cualquier otro fin distinto al de su inhumación inmediata a su fallecimiento.”

En los fundamentos, luego de reseñar antecedentes sobre comercio de órganos de personas por nacer abortadas, se señala: “Los antecedentes citados revisten una enorme relevancia, toda vez que muestran la realidad de una sociedad que en muchos aspectos ha perdido la noción de la sacralidad de la persona humana, y que no sólo permite eliminar a voluntad a los más indefensos, sino que no guarda ningún tipo de respeto por sus restos mortales, tratándolos como objetos del comercio. Esta circunstancia adquiere mayor valor en nuestro país en el contexto de la reciente promulgación de la ley 27.610, que legaliza la práctica del aborto de manera casi irrestricta, norma a la que -huelga decir- nos oponemos de plano, y cuya derogación propusimos a través de un proyecto de ley. Es por eso que, a la luz de la experiencia de Estados Unidos, proponemos distintas medidas para evitar que surja en nuestro país un entramado comercial de esta naturaleza, que entendemos contraría los valores fundantes de nuestra sociedad.”

Es indudable que la legalización del aborto en Argentina tiene un profundo impacto en todo el ordenamiento jurídico y consecuencias de las más diversas, entre las que podría encontrarse el surgimiento de una industria dedicada a la comercialización de restos de fetos abortados. Así, es importante que haya iniciativas para prevenir y sancionar esas conductas y paliar algunos de los profundos daños que produjo una ley injusta e inconstitucional.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere

El nacimiento con vida luego de un aborto: análisis jurídico

Jorge Nicolás Lafferriere

abril 5, 2021

El nacimiento con vida luego de un aborto: análisis jurídico

En diálogo con un periodista radial en marzo de 2021, el director del Hospital Materno Infantil de Salta se refirió a los problemas que se presentan en la implementación de la ley 27610 de legalización del aborto en Argentina. Entre otros temas, se refirió a la cuestión de los abortos en embarazos avanzados y la posibilidad de que se produzca un nacimiento con vida: “Ya me llegaron consultas de 28 semanas. A eso le induzco el parto y cuando sale el chico está con vida. ¿Qué hago? ¿Quién le va a meter una puñalada? ¿Nadie lo va a atender? Ahí me meten preso porque hago abandono de persona. Eso no está en ningún marco legal”.[1]

Estas declaraciones reflejan uno de los tantos problemas que surgen a partir de la legalización del aborto en Argentina[2]. En efecto, considerando que hoy la neonatología cuenta con tecnologías que permiten la sobrevida de bebés nacidos prematuramente, en algunos casos desde las 22 o 23 semanas de embarazo, el hecho de que la ley de aborto no pusiera un plazo máximo para la realización de la práctica deja abierta la posibilidad de que se produzca un nacimiento con vida de la persona en gestación. Y el nacimiento con vida, que siempre sería considerado un hecho para celebrar, se transforma para la mentalidad abortista en un hecho a evitar.

Algunas regulaciones del tema en el derecho comparado

Cuando analizamos el problema en el derecho comparado encontramos que hay legislaciones que han adoptado expresas medidas al respecto.

En Italia la ley dispone que cuando existe la posibilidad de vida autónoma del feto, el médico que interviene en el aborto tiene el deber de adoptar todas las medidas idóneas para salvaguardar la vida del feto (art. 7 ley 194).

En Estados Unidos, en 2002 se sancionó la ley de protección de los recién nacidos vivos (Born-Alive Infant Protection Act – BAIPA)[3] que modificó el US Code en la sección 8 de su título primero, libro primero, para establecer que los términos “persona”, “ser humano”, “niño” o “individuo” incluyen un niño nacido vivo en cualquier etapa de su desarrollo (a). En el apartado (b) se define el término “nacido vivo” con relación a cualquier miembro de la especie “homo sapiens” como “la completa expulsión o extracción de su madre de tal miembro, en cualquier etapa de su desarrollo, quien luego de su expulsión o extracción respira o tiene latidos de corazón, pulsaciones en su cordón umbilical o movimientos voluntarios definidos de sus músculos, sin importar si el cordón umbilical ha sido cortado, y sin importar si la expulsión o extracción es el resultado de un parto natural o inducido, una cesárea o un aborto inducido”[4].

La BAIPA presenta una cláusula (c) que pretende acotar sus alcances y que dispone que nada de lo que se establece en la sección puede ser utilizado para afirmar, denegar, expandir o contraer cualquier status legal o derecho aplicable a un miembro de la especie humana en cualquier punto antes de que nazca con vida tal como es definido en esa ley.

Americans United for Life tiene hecho un estudio sobre esta legislación BAIPA en el que cuenta el origen de la ley aprobada en 2002 y da cuenta que hasta 2018 en ese país 26 estados tienen leyes que crean un deber específico de los médicos de brindar atención médica y tratamiento a los niños recién nacidos en cualquier etapa de su desarrollo, mientras que tres estados requieren esa atención y tratamiento luego de la viabilidad[5].

Algunas de las leyes estaduales contienen regulaciones más específicas sobre la situación del nacimiento con vida. Por ejemplo, en Florida, la normativa sobre aborto tiene una sección específica sobre nacidos vivos que lleva el número (12) y que contiene disposiciones tales como:

“(a) Un niño nacido vivo durante o inmediatamente luego de un intento de aborto tiene los mismos derechos y privilegios que son otorgados por las leyes del estado a cualquier otro niño nacido vivo en el curso de nacimiento natural.

(b) Si un niño nace vivo durante o inmediatamente después de un intento de aborto, cualquier profesional de la salud presente en el momento debe ejercer humanamente el mismo grado de competencia profesional, cuidado y diligencia para preservar la vida y la salud del niño como un profesional de la salud razonable y diligente haría con un nacido vivo de la misma edad gestacional en el curso de un nacimiento natural.

(c) Un nacido vivo durante o inmediatamente después de un intento de aborto debe ser innmediatamente trasladado y admitido en un hospital según las reglas de la sección 390.012(3)(c)….

(d) Un profesional de la salud o cualquier empleado de un hospital, de un consultorio médico o de una clínica de aborto que tiene conocimiento de una violación a esta subsección debe informar sobre tal violación a su departamento.

(e) Una persona que viola esta subsección comete un delito de tercer grado, punible según lo dispuesto en s. 775.082, s. 775.083, or s. 775.084. Esta sección no se debe interpretar como una disposición específica legal vinculada con una materia particular que excluya la prosecución de un delito más general, sin considerar la pena.

(f) Esta subsección no afirma, niega, expande o contrae ningún status legal o derecho legal aplicable a cualquier miembro de la especie humana en ningún punto antes de su nacimiento con vida tal como es definido en s. 390.011”.[6]

La cuestión en el derecho argentino

A diferencia de los Estados Unidos, en la Argentina el comienzo de la existencia de la persona se verifica en el momento de la concepción, según lo dispone el art. 19 del Código Civil y Comercial. Este artículo no fue derogado ni reformado por la ley 27610 que legalizó el aborto. Este hecho resulta importante pues, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, donde la BAIPA se vio en la necesidad de aclarar que el nacido vivo es persona, niño, individuo o ser humano para la interpretación legal, ello resulta innecesario al ser indudable que el por nacer o el recién nacido siempre son personas, sin ningún cambio sustancial en el medio.

Junto con esta importante definición legal, que por otra parte tiene fundamento constitucional, encontramos varias normas que resaltan los derechos del recién nacido. En efecto, la ley 25929 establece en su art. 3 que “Toda persona recién nacida tiene derecho:

“a) A ser tratada en forma respetuosa y digna.

b) A su inequívoca identificación.

c) A no ser sometida a ningún examen o intervención cuyo propósito sea de investigación o docencia, salvo consentimiento, manifestado por escrito de sus representantes legales, bajo protocolo aprobado por el Comité de Bioética.

d) A la internación conjunta con su madre en sala, y a que la misma sea lo más breve posible, teniendo en consideración su estado de salud y el de aquélla.

e) A que sus padres reciban adecuado asesoramiento e información sobre los cuidados para su crecimiento y desarrollo, así como de su plan de vacunación”.

Encontramos leyes similares en casi todas las jurisdicciones, con excepción de Catamarca, Formosa, Neuquén, Río Negro y Tucumán[7]:

Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Ley 6365. Ley de parto respetado.
Buenos Aires – Ley 15188. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
Córdoba – Ley 9227. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
Corrientes – Ley 6113. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
Chaco – Ley 7555. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
Chubut – Ley I-541. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
Entre Ríos – Ley 10035. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
Jujuy – Ley 5952. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
La Pampa – Ley 2594. Derechos de Padres e Hijos durante el Proceso de Nacimiento. Adhiere a la ley 25929.
La Rioja – Ley 7817. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
Mendoza – Ley 8130. Derechos de la mujer, en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto.
Misiones – Ley 4421. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
Salta – Ley 8065. Parto Humanizado. Autoridad de aplicación de la ley 25929.
San Juan – Ley 7839. Derechos de la mujer durante la gestación, el parto y el posparto. Derechos de los recién nacidos internados en la provincia.
San Luis – Ley I-0897. Derechos de Padres e Hijos durante el Proceso de Nacimiento. Adhiere a la ley 25929.
Santa Cruz – Ley 3196. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhesión a la ley 25929.
Santa Fe – Ley 13634. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhesión a la ley 25929.
Santiago del Estero – Ley 7212. Parto Respetado. Adhesión a la ley 25929.
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur – Ley 691. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhesión a la ley 25929.

Dentro de las leyes provinciales, la legislación mendocina se destaca porque específicamente dispone que la persona recién nacida tiene derecho: “c) A ser tratada en forma respetuosa y digna y a recibir los cuidados sanitarios y afectivos que le permitan un óptimo desarrollo físico, mental, espiritual, psíquico, moral y social en edades posteriores de la vida. d) A una adecuada asistencia sanitaria. A disfrutar el más alto nivel de salud posible y a tener acceso a los servicios sanitarios y de rehabilitación, especialmente los relacionados con la atención primaria de la salud, cuidados preventivos tanto prenatal como postnatal y a niveles de complejidad creciente según las necesidades de su asistencia” (ley 8130, art. 3).

Se advierte así que existen en Argentina normas sobre los derechos del recién nacido. Por cierto, se trata de leyes aprobadas con anterioridad a la sanción de la ley 27610 de legalización del aborto, pero pretender que los nacidos vivos por aborto no reciban atención, constituiría una discriminación que se suma a los problemas que ya de por sí plantea el aborto.

Respecto al momento en que se produce el nacimiento con vida hay que advertir que el Código Civil de Vélez Sársfield (ley 340) traía disposiciones sobre el nacimiento con vida, en atención a que de ello dependía que se transmitan los derechos patrimoniales al que estaba por nacer. Según el art. 74, “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido”. Por su parte, el art. 75 disponía: “En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario”. Estos textos fueron derogados por la ley 26994 que aprobó el nuevo Código Civil y Comercial, que ahora simplemente dice: “…El nacimiento con vida se presume” (art. 21 CCC). Comentando este artículo, Tobías hace una síntesis del debate que se había producido en torno a cuándo se consideraba que había un nacimiento con vida en el art. 74 del anterior Código, y luego afirma que, a su criterio, siguen siendo aplicables los criterios y fundamentos en la interpretación del art. 21 y “de ahí que debe considerarse que nació -y vivió- aquella criatura que, aún sin haberse completado la extracción, inhaló el aire posibilitando la oxigenación de su vía pulmonar, aunque antes de terminada la separación o después de ella, haya dejado de respirar produciéndose el fallecimiento”[8].

Entrando en el campo del derecho penal, si como fruto de un intento de aborto se produce el nacimiento con vida del por nacer, la falta de atención médica diligente, tal como se haría con cualquier otro recién nacido, configuraría una conducta delictiva que podría encuadrar como homicidio por omisión, ya sea doloso (art. 79 Código Penal) o culposo (art. 84 CP), o bien como abandono de persona (art. 106 CP).

Vale señalar que la jurisprudencia penal también se ha ocupado de la delgada línea que separa el aborto del homicidio. Entre muchos fallos, se consideró que la persona por nacer puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio desde el inicio del trabajo de parto, es decir, a partir del momento en el cual la madre presenta contracciones[9].

Por cierto, ante la posibilidad de un nacimiento con vida, distintas instituciones sugieren la realización de un “feticidio”. Así, leemos en un informe de la Red de Acceso al Aborto Seguro de Argentina: “cuando se utilizan métodos médicos de aborto después de las 18-20 semanas de gestación, debe considerarse la inducción de la asistolia fetal antes del procedimiento. La probable sobrevida transitoria del feto después de la expulsión está relacionada con la progresión de la edad gestacional. Los métodos médicos modernos, como la combinación de regímenes de mifepristona y misoprostol o misoprostol solo, no producen directamente la asistolia del feto. Entre los regímenes utilizados frecuentemente previo al procedimiento para inducir la asistolia se incluyen: *Inyección intraamniótica o intrafetal de digoxina… *Inyección de KCl a través del cordón umbilical o en las cavidades cardíacas del feto, que es sumamente eficaz pero requiere experiencia para aplicar la inyección en forma segura y precisa y tiempo para observar la cesación cardíaca mediante ecografía”[10].

En síntesis, ante la constatación de un nacimiento con vida, los profesionales de la salud deben intervenir para darle al recién nacido los cuidados y tratamientos debidos a cualquier persona. De no hacerlo, podrían ser pasibles de persecución penal por la comisión del delito de homicidio o abandono de personas, según corresponda.

En última instancia, estos dramáticos hechos dejan en evidencia la indudable continuidad que tiene la vida humana en sus etapas pre y post-natal. Así, cuando se aconseja el feticidio para evitar el nacimiento con vida, queda claro que el aborto no busca simplemente interrumpir el embarazo, sino que hay un empeño en evitar a toda costa el nacimiento con vida. Al respecto, esperamos que no solo se adopten medidas para salvar la vida en caso de nacimientos con vida luego de un intento de aborto, sino también que se derogue la ley 27610.

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere

[1] Peiró, Claudia, “El crudo testimonio del director del Materno-Infantil de Salta: ‘La ley no fija límite al aborto, me llegan consultas de 28 semanas’”, Infobae, 27-3-2021, https://www.infobae.com/sociedad/2021/03/27/el-crudo-testimonio-del-director-del-materno-infantil-de-salta-la-ley-no-fija-limite-al-aborto-me-llegan-consultas-de-28-semanas/

[2] Ver Lafferriere, Jorge Nicolás, “Ley de aborto comentada. Análisis crítico de la ley 27610”, Centro de Bioética, Persona y Familia, 2021, 145 páginas, disponible en: https://centrodebioetica.org/wp-content/uploads/2021/02/Ley-de-aborto-Comentada.pdf

[3] Pub. L. 107–207, §2(a), Aug. 5, 2002, 116 Stat. 926.

[4] (b) As used in this section, the term “born alive”, with respect to a member of the species homo sapiens, means the complete expulsion or extraction from his or her mother of that member, at any stage of development, who after such expulsion or extraction breathes or has a beating heart, pulsation of the umbilical cord, or definite movement of voluntary muscles, regardless of whether the umbilical cord has been cut, and regardless of whether the expulsion or extraction occurs as a result of natural or induced labor, cesarean section, or induced abortion.

[5] Americans United for Life, “Born-Alive Infant Protection Act – Model Legislation & Policy Guide for the 2018 Legislative Year”, disponible en: https://aul.org/wp-content/uploads/2019/07/Born-Alive-Infant-Protection-Act.docx

[6] “(a) An infant born alive during or immediately after an attempted abortion is entitled to the same rights, powers, and privileges as are granted by the laws of this state to any other child born alive in the course of natural birth.

(b) If an infant is born alive during or immediately after an attempted abortion, any health care practitioner present at the time shall humanely exercise the same degree of professional skill, care, and diligence to preserve the life and health of the infant as a reasonably diligent and conscientious health care practitioner would render to an infant born alive at the same gestational age in the course of natural birth.

(c) An infant born alive during or immediately after an attempted abortion must be immediately transported and admitted to a hospital pursuant to s. 390.012(3)(c) or rules adopted thereunder.

(d) A health care practitioner or any employee of a hospital, a physician’s office, or an abortion clinic who has knowledge of a violation of this subsection must report the violation to the department.

(e) A person who violates this subsection commits a felony of the third degree, punishable as provided in s. 775.082, s. 775.083, or s. 775.084. This subsection shall not be construed as a specific provision of law relating to a particular subject matter that would preclude prosecution of a more general offense, regardless of the penalty.

(f) This subsection does not affirm, deny, expand, or contract any legal status or legal right applicable to any member of the species Homo sapiens at any point prior to being born alive as defined in s. 390.011”. Fla. Stat. Ann. § 390.0111 (West).

[7] Fuente: Atlas Federal de Legislación Sanitaria de la República Argentina, disponible en: http://www.legisalud.gov.ar/atlas/categorias/parto.html

[8] Tobías, José W., “Comentario al art. 21”, en Alterini, Jorge H. (Director), “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, Buenos Aires, La Ley, 2016, 2da. edición, Tomo I, p. 190.

[9] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, “N., A.M. y otra s/homicidio culposo. Procesamiento y embargo”, sala VII, 18/04/2007, Cita Online: AR/JUR/10624/2007 (Thomson Reuters). En el mismo sentido: Corte de Justicia de la Provincia de Salta, N. N. (Personal Clínica Santa Clara de Asís), 31/08/2007, LLNOA2007 (diciembre), 1129 – LLNOA 2008 (setiembre) con nota de Alberto Pravia LLNOA 2008 (setiembre), 746, cita Online: AR/JUR/6163/2007.

[10] Red de Acceso al Aborto Seguro de Argentina, “El aborto en el segundo trimestre. Síntesis de las recomendaciones clínicas de OMS, ACOG y RCOG”, disponible en: http://www.redaas.org.ar/archivos-actividades/145-Procedimientos%20clinicos%20aborto%20de%20segundo%20trimestre.pdf

Embriones humanos producidos a partir de células de la piel. Aplicación del principio precautorio

Silvia Marrama

marzo 29, 2021

Embriones humanos producidos a partir de células de la piel. Aplicación del principio precautorio

1. Introducción[1]

Un conjunto de artículos publicados esta semana en la revista Nature[2] dan cuenta de dos grupos de investigación que han generado blastoides, es decir, estructuras similares a blastocistos humanos a partir de células cultivadas in vitro. Un grupo de investigadores liderados por Yu ha cultivado células madre embrionarias humanas, mientras que el otro, encabezado por Liu ha cultivado células reprogramadas a partir de células de piel adultas llamadas fibroblastos. Dado lo reciente de las publicaciones, esbozaré sólo algunos interrogantes bioéticos que suscitan, y propondré como respuesta la aplicación del principio precautorio.

2. Cuestiones bioéticas

La primer cuestión bioética que surge de la investigación del equipo de Yu es respecto de la desintegración de embriones humanos necesaria para obtener las células madre embrionarias, que son células que se extraen de la masa interna de un blastocisto -embrión humano de aproximadamente cinco días de vida cuyas células son totipotentes, y que ha sido generado mediante una fecundación artificial extracorpórea-. Al respecto cabe recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -con sede en Luxemburgo-, declaró en el caso Brüstle v. Greenpeace que una invención biotecnológica no debe ser protegida jurídicamente cuando la investigación que la sustenta haya destruido embriones humanos, v.gr. mediante la extracción de células madre de un embrión humano, aunque sea en su fase inicial de blastocito[3].

Respecto de la investigación realizada por el equipo de Liu, la utilización de fibroblastos para investigación científica pareciera, en principio, estar exenta de objeciones bioéticas, pero ellas se evidencian ni bien se advierte que la finalidad de la investigación es lograr producir estructuras idénticas a los blastocitos a fin de ser utilizados en fertilizaciones humanas artificiales. En efecto, Liu y sus colaboradores describen la reprogramación de fibroblastos en modelos tridimensionales in vitro del blastocisto humano, a los que denominan iBlastoides, cuya estructura es similar a la de los blastocistos. Los iBlastoides pueden dar lugar a células madre pluripotentes y trofoblasto y son capaces de modelar, in vitro, varios aspectos de la etapa inicial de implantación. El equipo entiende que esta investigación facilitará el estudio del desarrollo humano temprano y los efectos de mutaciones genéticas y toxinas durante la embriogénesis temprana, además de ayudar en el desarrollo de nuevas terapias asociadas con la fertilización in vitro.

Los investigadores de los equipos de Yu y Liu afirman que ambos tipos de células (células madre embrionarias humanas cultivadas o células reprogramadas a partir de células de piel adultas) pueden ser inducidas a autoorganizarse in vitro, formando estructuras que se asemejan a los primeros embriones humanos (con un desarrollo similar al epiblasto, trofectodermo e hipoblasto del blastocito[4]), y que este sería el primer modelo de embrión humano integrado que contiene tipos de células relacionados con todos los linajes celulares fundadores del feto y sus tejidos de soporte. Ambos enfoques implicaron sembrar las células en placas de cultivo 3D llamadas placas Aggrewell y tratarlas con medio de crecimiento líquido que contenía factores químicos para controlar las actividades de señalización necesarias para el desarrollo de blastocistos.

Los equipos de investigación tanto de Yu como de Liu encontraron que los blastoides humanos emergieron después de 6-8 días de cultivo, con una eficiencia de formación de hasta casi el 20%, comparable a la eficiencia de los protocolos de blastoides de ratón. Los blastoides humanos eran de tamaño y forma similares a los blastocistos naturales, con un número total de células similar. La caracterización detallada de los blastoides (incluido el análisis de expresión de todo el genoma y las comparaciones con datos de embriones humanos) mostró que sus linajes celulares comparten similitudes moleculares con los del blastocito humano antes de la implantación. La organización espacial de los linajes relacionados con epiblasto, trofectodermo e hipoblasto es coherente con la que se encuentra en los embriones humanos antes de la implantación. Los grupos también demostraron que las células blastoides tienen propiedades clave de los linajes de blastocistos, y que las células aisladas de los blastoides podrían usarse para generar varios tipos de células madre.

Desde un punto de vista bioético es cuestionable que Yu y sus colaboradores hayan mostrado que, si estas células madre se trasplantan en blastocistos de ratón, dan lugar a células que pueden integrarse con los linajes de ratón correspondientes en el embrión de ratón. La producción de híbridos es cuestionable desde un punto de vista bioético. Cabe recordar que la utilización de óvulos de animales para la reprogramación de los núcleos de las células somáticas humanas mediante la técnica de Clonación Híbrida Terapéutica (que utiliza el óvulo enucleado de una vaca o una cerda, al cual transfiere el núcleo con ADN de una célula de la piel humana y luego de su estimulación obtiene los denominados cybris para transplantes de tejido), desde un punto de vista bioético constituye “una ofensa a la dignidad del ser humano, debido a la mezcla de elementos genéticos humanos y animales capaz de alterar la identidad específica del hombre. El uso eventual de células troncales extraídas de esos embriones puede implicar, además, riesgos aún desconocidos para la salud, por la presencia de material genético animal en su citoplasma. Exponer conscientemente a un ser humano a estos riesgos es moral y deontológicamente inaceptable”[5].

Los investigadores de los equipos de Yu y Liu también analizaron el desarrollo adicional de los blastoides utilizando un ensayo establecido en placas de cultivo que imita la implantación en el útero humano. Los resultados de la investigación indican que, al igual que los blastocistos, cuando los blastoides se cultivaron en este ensayo durante cuatro a cinco días, algunos se adhirieron a la placa de cultivo y continuaron desarrollándose. En una parte de estos blastoides adheridos, el linaje celular representativo del epiblasto se reorganizó en una estructura que encierra una cavidad central, que recuerda a la cavidad pro-amniótica, que se forma en el epiblasto de los blastocistos posteriores a la implantación. Y en algunos blastoides, el linaje celular relacionado con el trofectodermo se extendió y mostró signos de diferenciación en tipos de células placentarias especializadas.

Ambos grupos de investigación tienen expectativas de que los blastoides humanos se conviertan en modelos in vitro para el desarrollo de blastocistos preimplantacionales y de temprana postimplantación. Sin embargo, informan que los blastoides contienen poblaciones de células no identificadas que no tienen contrapartes en los blastocistos humanos naturales. También señalan que el desarrollo de los blastoides está limitado en las etapas posteriores a la implantación, a diferencia de los blastoides de ratón, para lo cual deberán a futuro mejorar el cultivo de blastoides humanos in vitro en la etapa posterior a la implantación, hasta el equivalente a 14 días in vivo. Recordemos que el límite de 14 días para la experimentación en embriones humanos se originó a partir de un artículo de Grobstein tomado en 1979 por el Comité Asesor de Ética del Departamento de Salud, Educación y Bienestar de los Estados Unidos y luego recogido por el Comité Waller (1982) y por el Comité Warnock (1984). Es un límite arbitrario que tiende a debilitar el status jurídico del embrión aún no implantado en el útero materno, y así justificar la manipulación inicial de la vida[6].

3. Aplicación del principio precautorio

La investigación científica para la cura de enfermedades es lícita en tanto los medios que utilice también lo sean. No es lícito utilizar embriones humanos para experimentación científica. Estos postulados bioéticos ponen en cuestión la investigación del equipo de Yu, basada en la utilización de células madre embrionarias, que presupone la destrucción de embriones humanos.

La investigación llevada a cabo por el equipo de Liu, por su parte, es cuestionable en tanto los iBlastoides -estructuras idénticas a los blastocitos humanos- tendrían como una de sus finalidades la de ser utilizados en fertilizaciones humanas artificiales, atentando de este modo contra la dignidad del así concebido. El embrión no sólo tiene derecho a nacer, sino también a tener un origen humano, conforme lo indica su naturaleza[7].

Por otra parte, es cuestionable desde un punto de vista bioético la producción de híbridos postulada por el equipo de Yu, y la posibilidad que esboza de su utilización para la fabricación de tejido de piel u otros órganos destinados a seres humanos, entre otras cuestiones porque se desconocen aún los daños que pueden causar en la salud de las personas a causa de la presencia de material genético animal en su citoplasma.

Considero, por lo brevemente expuesto, que, desde el bioderecho, es imperiosa la aplicación del principio de precaución a estas investigaciones científicas, en aras de evitar riesgos aún impredecibles, resultados no deseados, peligros innecesarios, y daños tanto para las personas involucradas en los experimentos -embriones humanos- como para las generaciones por venir. Entiendo que se configuran respecto de las investigaciones analizadas en este trabajo algunos de los requisitos de aplicación del principio precautorio señalados por Andorno: 1) no se ha establecido aún con claridad la relación causal existente entre las técnicas desarrolladas y el daño esperado, por lo que hay incertidumbre en el riesgo; 2) existe una perspectiva de daño grave o irreversible, tanto para los embriones que se utilizan en las técnicas como para las generaciones futuras -en particular, por la producción de híbridos-. Estas medidas precautorias deberían ser adoptadas por las autoridades de las cuales dependen los equipos de investigación, dándolas a conocer en forma transparente tanto a las comunidades como a las empresas involucradas[8].

4. Conclusión

Las recientes publicaciones de la revista Nature sobre los blastoides plantean diversos problemas y objeciones bioéticas, y riesgos considerables que exigen ser prevenidos. Cabe lamentar que en éstos como en otros experimentos, muchas veces lo que se presenta como progreso científico es en realidad deshumanizante e indigno. La historia de la humanidad ha demostrado en diversas y dolorosas oportunidades que no todo lo que es técnicamente posible, contribuye, por esa sola razón, con su progreso.

Informe de Silvia Marrama

[1] Silvia Marrama es Abogada-Mediadora, Doctora en Ciencias Jurídicas, Magister en Desarrollo Humano. Miembro del Instituto de Bioética de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Investigadora categorizada. ORCID ID http://orcid.org/0000-0002-2473-6448 marramasilvia@gmail.com

[2] Cfr. Yi Zheng & Jianping Fu. First complete model of the human embryo, Primer modelo completo de embrión humano, 17/03/2021, Nature 591, 531-532 (2021). doi: https://doi.org/10.1038/d41586-021-00581-3 Traducción propia del inglés.

Cfr. Yu, L., Wei, Y., Duan, J. et al. Blastocyst-like structures generated from human pluripotent stem cells, Estructuras similares a blastocistos generadas a partir de células madre pluripotentes humanas, 17/03/2021. Nature (2021). https://doi.org/10.1038/s41586-021-03356-y Traducción propia del inglés.

Cfr. Liu, X., Tan, J.P., Schröder, J. et al. Modelling human blastocysts by reprogramming fibroblasts into iBlastoids. Modelado de blastocistos humanos reprogramando fibroblastos en iBlastoides, 17/03/2021, Nature (2021). https://doi.org/10.1038/s41586-021-03372-y Traducción propia del inglés.

[3] Cfr. Marrama, S. Fecundación in vitro y derecho : Nuevos desafíos jurídicos [en línea] En: Paraná: Dictum Ediciones, 2012. Cap. II. Disponible en: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/11135 DOI:10.13140/RG.2.2.19166.18248

[4] En los mamíferos, un óvulo fertilizado sufre una serie de divisiones celulares durante los primeros días de desarrollo, lo que lleva a la formación de una estructura llamada blastocisto. El blastocisto contiene una capa celular externa llamada trofectodermo, que rodea una cavidad que contiene un grupo celular llamado masa celular interna (ICM). A medida que se desarrolla el blastocisto, el ICM se segrega en dos poblaciones de células adyacentes: el epiblasto y el hipoblasto (conocido como endodermo primitivo en embriones de ratón). Luego, el blastocisto se implanta en el tejido uterino, preparando el escenario para un evento llamado gastrulación, en el que las células del epiblasto dan lugar a las tres capas celulares básicas que formarán el feto completo. El trofectodermo pasa a formar la mayor parte de la placenta, y el hipoblasto forma algunas capas de una estructura llamada saco vitelino, que se requiere para el riego sanguíneo fetal temprano. Cfr. Yi Zheng & Jianping Fu. First complete model of the human embryo, Primer modelo completo de embrión humano, 17/03/2021, Nature 591, 531-532 (2021). doi: https://doi.org/10.1038/d41586-021-00581-3 Traducción propia del inglés.

[5] Cfr. Congregación para la Doctrina de la Fe. Instrucción Dignitas Personae sobre algunas cuestiones de bioética, Nº 33. Disponible en https://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_20081208_dignitas-personae_sp.html

[6] Cfr. Marrama, S. Fecundación in vitro y derecho : Nuevos desafíos jurídicos [en línea] En: Paraná: Dictum Ediciones, 2012. Pág. 46 y ss. Disponible en: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/11135 DOI:10.13140/RG.2.2.19166.18248

[7] Cfr. Marrama, S. Fecundación in vitro y derecho : Nuevos desafíos jurídicos [en línea] En: Paraná: Dictum Ediciones, 2012. Cap. III. Disponible en: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/11135 DOI:10.13140/RG.2.2.19166.18248

[8] Cfr. Andorno, R. “Principio de precaución”. Citado por Tealdi, J.C. Director. Diccionario Latinoamericano de Bioética. Bogotá: Unesco- Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética. Universidad Nacional de Colombia, 2008, pp. 345-347. Cit. por Díaz Rodríguez, C. El principio de precaución: Un discurso bioético para la producción de energía eléctrica en la sociedad del riesgo Revista Colombiana de Bioética, vol. 9, núm. 1, enero-junio, 2014, pp. 126-150. Universidad El Bosque Bogotá, Colombia. Pág. 135.

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Los hechos presentados ante el Tribunal.

Consideraciones de la Cámara.

Valoraciones finales.

1) Las normas

2) Un análisis crítico

1) Las disposiciones impugnadas

a) Sobre cómo interpretar la autonomía progresiva:

b) Sobre las potestades de los padres de dar “dirección y orientación” a sus hijos.

c) Sobre el derecho de reunión de los niños

d) Sobre una educación laica y no sexista.

2) Consideraciones complementarias

1º: Asegurar transparencia al presentar las estadísticas de éxito.

2º: Administrar las expectativas sobre costos y presentar los precios, paquetes y promociones en forma inteligible

3º: Ser transparentes en lo que corresponde a tratamientos complementarios y adicionales (“add-ons”)

4º: Tener cuidado al realizar afirmaciones sobre la eficacia de terapias complementarias.

Reflexión final

Hechos del caso:

Caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

Consideraciones finales:

1. Dios frente a la fragilidad humana

2. La persona frente a la fragilidad

3. Conclusión

Vox populi

Doxa y episteme

Lo políticamente correcto y lo políticamente funcional

El problema del aborto

¿Bioética a la carta?

Reflexiones de cierre

Primer análisis ético-jurídico del Protocolo

Desarrollo de las cuestiones ético-jurídicas del Protocolo de aborto 2021

1. La ampliación de las causales de aborto

2. Promoción del aborto como política pública

3. Omite toda referencia explícita a la ley 27611 de los 1000 días

4. El consentimiento de personas menores de edad

5. Exceso reglamentario en relación con el consentimiento de las personas con discapacidad

6. Restricciones a la objeción de conciencia

7. No contempla la objeción de conciencia institucional.

8. Amenazas por responsabilidad penal, civil y administrativa para el personal de salud.

9. No pone límites a la realización de abortos en las etapas avanzadas de vida del por nacer.

10. Regula el aborto fallido con mecanismos para asegurar la muerte del concebido

11. No ofrece indicaciones para el caso de nacimiento con vida

12. Los problemas del aborto con medicamentos

13. Otras cuestiones

Deber del estado de garantizar el ejercicio de los derechos del paciente

Contenido de la recomendación del Ministerio de la Nación.

Otras normativas provinciales.

Pautas comunes.

Valoraciones finales.

Algunas regulaciones del tema en el derecho comparado

La cuestión en el derecho argentino