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Breve balance bioético de la década 2010-2019

Termina la década y es tiempo de balance en materia de bioética. Como siempre, nuestra valoración de los distintos acontecimientos y desarrollos biotecnológicos tienen como centro a la persona humana, su dignidad y derechos fundamentales, en la perspectiva del bien común.

1) La edición genética humana

Uno de los mayores descubrimientos de la década es la técnica CRISPR-Cas9, que es conocida como edición genética humana. Se trata de un mecanismo avanzado de ingeniería genética que permite cortar de forma precisa y al parecer segura segmentos específicos de ADN y reemplazarlos por otros especialmente elegidos. Descubierto en 2012 por Jennifer Doudna y Emmanuelle Charpentier, la edición genética puede utilizarse para células adultas y para células de la línea germinal. Mientras que en el primer caso se presenta como una técnica de poderosas y beneficiosas consecuencias si se aplica correctamente con fines terapéuticos, la edición genética de gametos y embriones genera mayores reparos bioéticos. La potencialidad eugenésica que encierra esa manipulación de la vida naciente, así como las desconocidas consecuencias que tiene modificar el genoma humano alterando la integridad de la especie, llevaron a la mayoría de los científicos implicados en este hallazgo a pedir una moratoria en su aplicación. Sin embargo, en 2018 un científico chino anunció el nacimiento de los primeros bebés genéticamente modificados. La condena a ese experimento fue casi unánime en la comunidad científica.

En Argentina, con el nuevo Código Civil y Comercial que entró en vigencia en 2015, la edición genética de embriones se encuentra prohibida (art. 57 CCC).

Para profundizar el tema ver:

https://centrodebioetica.org/tag/edicion-genetica-humana/

2) El cuerpo humano como materia disponible

De la mano de la alianza cada vez más poderosa entre las biotecnologías y los sistemas de almacenamiento y procesamiento de datos, se expande la idea de que el cuerpo humano (como todo el fenómeno de la vida) es simple materia disponible, que puede ser modificada por los más diversos motivos. En esta década, estos debates fueron acompañados por el surgimientos de corrientes de pensamiento llamadas “transhumanistas” o “posthumanistas”, que se proponen la superación de los límites del cuerpo humano en la búsqueda de la maximización de las utilidades o del placer o bien de una visión absoluta de la autonomía.

Si bien muchos de estos planteos todavía permanecen en el terreno de la ciencia ficción, existen crecientes y cada vez más sofisticadas técnicas que permiten incidir en el cuerpo humano, tanto antes de su formación, como una vez que está formado. Estas visiones son, además, funcionales a nuevas formas de eugenesia, mucho más sutiles, que se han ido consolidando en estos años y que se traducen en la creciente búsqueda de elegir las características de la descendencia y el aborto sistemático de personas con discapacidad luego de diagnósticos prenatales cada vez más precisos y tempranos.

Para profundizar el tema ver:

https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/2824

http://uvadoc.uva.es/handle/10324/28089

3) El retroceso del derecho a la vida

Durante la segunda mitad del siglo XX, la reacción ante los horrores que significaron las guerras mundiales y la eliminación sistemática de personas humanas llevó a una fuerte toma de conciencia sobre la decisiva importancia del derecho a la vida. En estos primeros veinte años del Siglo XXI puede observarse un progresivo retroceso del derecho a la vida, que es considerado como relativo y reglamentable. Así, el imperativo biotecnológico se impone para que el respeto a la vida ceda ante la expansión de una autonomía individual exacerbada.

Este retroceso se ha verificado en muchos debates sobre el aborto en todo el mundo en la última década, pero particularmente en América Latina. Podemos mencionar la sentencia “Artavia Murillo y otros c/Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el embrión humano no era persona y que, durante el embarazo, tenía derecho a la vida sólo en forma gradual y relativa. En Argentina, las sentencias “FAL” (2012) y “MAD” (2015) de la Corte Suprema se ubicaron en esta línea de admitir excepciones al principio de que no es lícito quitar la vida.

Para profundizar el tema ver:

https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/9058

4) La ideología de género y la reconfiguración de la familia

La década que termina ha significado una consolidación de la ideología de género, que es una visión radicalizada y reduccionista de la persona humana, que considera que toda diferenciación sexual tiene exclusivamente origen en lo cultural. Así, al tiempo que se silencia al cuerpo y su lenguaje específico, se considera que todo es construcción. La ideología de género ha reconfigurado la noción de matrimonio, la de identidad personal, la filiación, la educación y otros diversos campos. Ciertamente, la mayor sensibilidad hacia la dignidad de la persona en todos los casos y su no discriminación es un valor importante, pero ello no se puede lograr si se impone una visión ideologizada de la persona que desconoce dimensiones fundamentales de la humanidad.

En Argentina, desde la ley que legalizó como matrimonios las uniones de personas del mismo sexo (26618 de 2010), la ley de identidad de género (26743 de 2012), la legislación sobre fecundación artificial (ley 26862 de 2013) y el Código Civil y Comercial (2014), se produjo una transformación profunda del ordenamiento jurídico, que ha afectado centralmente al matrimonio y a la familia y ha tenido consecuencias que aún no podemos vislumbrar en relación a los niños. La imposición de la ideología de género se profundizó por las presiones de organismos internacionales, como quedó en evidencia con el préstamo que recibió la Argentina en 2018 para estos fines.

Para profundizar el tema ver:

https://centrodebioetica.org/category/nt/mujer-y-genero/

5) La dimensión social de la bioética

Junto con los debates en torno a la manipulación de la vida humana y la configuración de nuevas formas de eugenesia, se incorporó al debate bioético la problemática social. En efecto, la preponderancia que se ha dado al principio de autonomía ha ido configurando una mentalidad individualista, centrada en la potenciación de los propios intereses. Ese individualismo necesariamente conduce a nuevas formas de injusticia social. En efecto, si solo los más poderosos tienen las herramientas biotecnológicas para garantizarse una corporalidad potenciada, entonces surgirán nuevas diferencias sociales.

El debate también se ha planteado en torno a la justicia distributiva y el derecho a la salud, cuando se financian con fondos públicos prestaciones tales como la fecundación in vitro, mientras existen muchas personas que carecen de la atención de salud básica. Esas inequidades han despertado un debate en torno a la forma de priorizar las asignaciones en salud y el contenido de las canastas de prestaciones básicas universales.

En Argentina, la década que termina estuvo signada por una expansión de la mentalidad individualista y subjetivista de la salud y un empobrecimiento de las condiciones generales de vida, con grave daño a la salud de muchas personas. El desafío de incorporar la dimensión colectiva de la salud se transforma así también en un desafío de la bioética.

Igualmente, esta dimensión social se advierte en temas como el aborto, donde la solución individualista de la autonomía es imponer el aborto como única solución, mientras que una respuesta más integral y completa supone reconocer que hay nuevas formas de vulnerabilidad que atraviesan a la maternidad y que hay que acompañar con políticas integrales, tanto desde la sociedad como desde el Estado.

Para profundizar el tema ver:

https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5290447.pdfwww.maternidadvulnerable.com.ar

Análisis desde la perspectiva médica del Protocolo de abortos no punibles (versión 2019)

Transcribimos la Declaración emitida por el Consorcio de Médicos Católicos de la República Argentina sobre el recientemente aprobado Protocolo de abortos no punibles (versión 2019) del Ministerio de Salud.

Análisis desde la Perspectiva Médica del Protocolo de interrupción del embarazo versión 2019, presentado por el Ministerio de Salud  de la República Argentina. 

La veracidad como fundamento del bien es el primer acto bueno en búsqueda de la verdad objetiva e implica fidelidad al derecho de estar informado sobre el propio estado de salud; la revelación de una información inadecuada viola los derechos del paciente y los principios éticos en el marco de la relación médico-paciente.

El Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo en su actualización 2019, tiene como objetivo “ofrecer una guía a los equipos de salud para que cumplan con su responsabilidad en la interrupción legal del embarazo contemplado en el marco jurídico argentino”.

Asimismo, hace referencia a que su realización debe guiarse fundamentalmente por el principio de autonomía que es un principio de la bioética y también jurídico.

Teniendo en cuenta, que la tutela del derecho a la vida constituye el núcleo de nuestro ordenamiento jurídico, que el aborto es ilegítimo y que la supresión del derecho a la vida implica eliminar todos los demás derechos, consideramos que el Protocolo presentado por el Ministerio de Salud en diciembre de 2019, vulnera los derechos y deberes del equipo de salud, su libertad en el ejercicio profesional y las condiciones técnicas que le permitan actuar con independencia y garantía de calidad.

Respecto al concepto de peligro para la salud, el mencionado Protocolo señala que debe ser entendido como la posibilidad de afectación de la salud, no requiriendo la constatación de una enfermedad en ese sentido, ni exigirse tampoco que el peligro sea de una intensidad determinada, señalando que bastará con la potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre como causal de no punibilidad para el aborto.

Como médicos no podemos negar una realidad biológica, estamos en presencia del desarrollo de un ser humano en etapa de maduración y actividad intrínseca diseñada por el mismo, desde el momento de la fecundación.

Nuestra vocación nos llama a estar al servicio de la salud del ser humano y de la comunidad y ejercemos nuestra profesión sin discriminación de ninguna naturaleza.

El Protocolo presentado:

-Condiciona el acto médico, ya que el profesional interviniente debe ofrecer a la persona que consulta una consejería o derivarla donde pueda realizarla para que ella pueda decidir, informada y autónomamente si desea continuar o no con el embarazo.

– Vulnera las guías de conducta basadas en principios morales que tienen como objetivo el trabajo en equipo y en sintonía con la multidisciplinariedad, debido a que el plazo entre la solicitud de la práctica de ILE y su realización, no debería ser mayor de 10 (diez) días corridos. Las demoras innecesarias, el brindar información falsa o negarse a llevar a cabo el tratamiento constituyen actos que pueden ser sancionados administrativa, civil y/o penalmente.

– No podrá ejercerse la objeción de conciencia si no existiera un/a profesional disponible para la realizar la práctica de forma oportuna.

– Todas/os los/as profesionales, aunque objeten, están obligados/as a cumplir con el deber de informar sobre el derecho a acceder a una ILE, y a respetar, proteger y garantizar la autonomía de la persona gestante, no la autonomía biológica del nuevo ser.

– Todos los efectores de salud en condiciones de practicar ILE deberán garantizar su realización en los casos con derecho a acceder a la misma, esto supone ignorar los principios fundacionales y el ideario institucional.

– No toma en cuenta contenidos fundamentales del Consentimiento Informado en cuanto a especificación de los procedimientos alternativos y a una información suficiente para asegurar la comprensión y voluntariedad componentes esenciales como manifestación de una autonomía explícita.

– El Protocolo señala que, en caso de realizarse la ecografía, solo se compartirán con la persona la imagen o el sonido de los latidos si ella lo solicita expresamente. Si no lo hace, es de suma importancia tomar los recaudos necesarios para que aquello no suceda. A su vez, si es posible, facilitar distintas áreas donde se puedan evaluar separadas aquellas mujeres que buscan una interrupción de aquellas que reciben cuidados prenatales.

El conocimiento científico pone a nuestra disposición datos que afirman que el embrión humano en la fase de la preimplantación es una realidad biológica, presentar un estudio manipulando su contenido y ocultando parte de la información, evidencia como único deseo el acceso a la interrupción legal del embarazo (ILE).

El Protocolo hace explícito que, si bien se debe intentar realizar las interrupciones durante el primer trimestre del embarazo, unas variedades de situaciones pueden hacer surgir la necesidad de realizar la práctica en etapas más avanzadas del mismo.

También puede tratarse de un caso de abuso o violación en el que la persona consulte tardíamente por lo dificultoso que suele ser develar estas situaciones, por encontrarse en situación de naturalización de la violencia de género sufrida, o por miedo, vergüenza o algún otro motivo.

Desde su realidad biológica el embrión se considera un ser humano guiado por un principio autónomo, que atraviesa una cronología coordinada en su propio genoma sin ninguna discontinuidad. La Guía de Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistemas de salud, de la OMS en su Segunda Edición 2012, menciona en uno de sus puntos respecto a la práctica en estados avanzados de la gestación, que cuando se utilizan métodos médicos de aborto después de las 20 semanas de gestación, debe considerarse la inducción de la muerte fetal antes del procedimiento.

Los métodos médicos modernos, como la combinación de regímenes de mifepristona y misoprostol o misoprostol solo, no producen directamente la muerte del feto; la incidencia de sobrevida transitoria del feto después de la expulsión está relacionada con el aumento de la edad gestacional y la disminución del intervalo del aborto. Entre los regímenes utilizados frecuentemente previo al procedimiento para inducir la muerte del feto se incluyen:

Inyección de cloruro de potasio (KCl) a través del cordón umbilical o en las cavidades cardíacas del feto, que es sumamente eficaz pero requiere experiencia para aplicar la inyección en forma segura y precisa y tiempo para observar la cesación cardíaca mediante ecografía y la Inyección intraamniótica o intrafetal de digoxina.

Como profesionales de la salud, no estamos formados para suprimir una vida sino para reafirmar una vez más nuestra fidelidad al juramento médico, contemplando el compromiso ineludible de protección, defensa y promoción de la vida humana en todas sus etapas.

Dra. Raquel Bolton

Presidente Consorcio de Médicos Católicos de Buenos Aires

Dra. Elena Passo

Vicepresidente Consorcio de Médicos Católicos de Buenos Aires

Fuentes:

http://www.aica.org/42359-medicos-catolicos-advierten-que-el-protocolo-ile-condiciona-la-actividad.html
http://medicoscatolicos.org.ar/noti.php?nro=413

Datos personales: Google se asocia con el sistema de salud más importante de Estados Unidos

En noviembre de 2019 se informó que Google lanzó un proyecto con uno de los sistemas de salud sin fines de lucro más grandes de Estados Unidos, a través del cual obtuvo acceso a millones de registros de pacientes, incluidos nombres y fechas de nacimiento, para ayudar a brindar un tratamiento médico más específico y mejorar los servicios, a través del almacenamiento y análisis de los datos.

La iniciativa denominada “Project Nightingale” le da a Google la capacidad de analizar información de salud personal compilada por Ascension,un sistema de hospitales católicos que opera en 21 estados.

Sin embargo, el alcance del programa es inusual ya que otorga una gran cantidad de datos de pacientes a una compañía de tecnología sin el conocimiento – y consentimiento- de médicos o pacientes.

Según la asociación Ascensión, los empleados de Google pueden tener acceso a datos del paciente como el nombre, fecha de nacimiento, raza, enfermedades y tratamientos, de acuerdo con los documentos internos.

Además, la información fue brindada en formularios cuyos datos no fueron previamente “desidentificados”, lo que supone que no se eliminaron todos los datos personales, a fin de que el historial médico de un paciente no pueda vincularse directamente a este.

La asociación entre Google y el sistema médico, podría tener un gran impacto ya que, Ascensión opera en 150 hospitales en 20 estados y el Distrito de Columbia.

Si bien es legal que los sistemas de salud compartan la información médica de los pacientes con socios comerciales como compañías de registros médicos electrónicos, es posible que muchos pacientes no confíen en Google, teniendo en cuenta las múltiples multas que ha pagado por violar las leyes de privacidad.

Google avanza cada vez más en los proyectos vinculados con el área de la salud: utiliza inteligencia artificial para leer registros de salud electrónicos y luego tratar de predecir o identificar más rápidamente condiciones médicas. Para que estos objetivos se cumplan, se requiere que las máquinas aprendan analizando una amplia gama de registros de salud recopilados por hospitales y otras instituciones médicas.

En este sentido, existen dudas si todo el software de Google involucrado en el procesamiento de datos de pacientes de Ascension cumple con la ley federal de privacidad. Esa ley (Ley de Responsabilidad y Portabilidad del Seguro de Salud, o HIPAA), restringe la forma en que los médicos, los sistemas de salud y sus asociaciones comerciales pueden manejar los datos identificatorios del paciente.

Al respecto, Ascension dijo que el acuerdo cumplía con la ley y seguía los “requisitos estrictos de la organización para el manejo de datos” y que mediante un correo electrónico se comunicó que los datos de sus pacientes se almacenaron en un espacio privado dentro de la nube de Google y que Google no podría usarla para ningún otro propósito que no sea proporcionar herramientas para los proveedores médicos de Ascension.

Tariq Shaukat, presidente de Google Cloud, dijo en un comunicado que al trabajar con grupos como Ascensión, “esperamos transformar la prestación de atención médica”.

Sin embargo, ni Google ni Ascension especificaron cuántos registros de pacientes ya se habían transferido a Google Cloud (aunque los medios de comunicación estiman un número de 50 millones de pacientes vinculados).

Varios funcionarios ya demostraron su preocupación por la magnitud del proyecto, y el riesgo que supone en materia de privacidad. Así es que ya se inició una investigación federal para determinar si se acataron completamente las protecciones que impone HIPPA.

Reflexiones finales

Si bien desplegar el potencial informático de Google en los datos médicos podría a priori suponer una ventaja para mejorar los servicios, preocupa que empleados de grandes empresas tecnológicas tengan acceso irrestricto a información personal, que los datos sean potencialmente entregados a terceros y que se propague el uso de las historias clínicas de pacientes para dirigir la publicidad. El mayor peligro es el potencial uso de los datos médicos con fines de discriminación.

Las transferencias de datos de atención médica a grandes empresas tecnológicas deberían compartirse con el público y hacerse completamente transparentes dado que los pacientes deben tener el derecho de optar por participar o no en estos programas.

Los términos, condiciones y alcances mediante los cuales se firman estos acuerdos deben darse a conocer de forma expresa teniendo en cuenta que muchas veces el usuario ignora totalmente su destino y finalidad.

Por Laura Belén Yachelini

Fuentes:

https://www.statnews.com/2019/11/11/google-partners-with-major-u-s-health-system-gaining-access-to-vast-patient-data-in-the-process/

https://edition.cnn.com/2019/11/12/tech/google-project-nightingale-federal-inquiry/index.html

PRODECI inicia reclamo administrativo ante el Ministerio de Salud para la derogación del Protocolo de aborto

A través de un comunicado que lleva la firma de su Presidente, Miguel J. Haslop, y su Secretario, Francisco J. Roggero, la Asociación Civil por la Promoción de los Derechos Civiles (PRODECI), presentó el 18/12/2019 un reclamo administrativo en los términos del art. 24 inc. a) de la Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo, ante el Ministerio de Salud de la Nación en el que solicita se decrete la nulidad de la Resolución 1/2019 de ese Ministerio por la que se aprobó el protocolo para la atención de los abortos no punibles. Asimismo, dada la nulidad absoluta de acto cuestionado, se pidió la suspensión de sus efectos hasta tanto se resuelva el planteo iniciado.

En el comunicado explican que “la Resolución impugnada viola derechos constitucionales, carece de causa y está viciado en su objeto. Como se dijera en el reclamo, el Protocolo tergiversa el Código Penal en la causal “salud”; invoca como fundamento una ley que excluye el aborto; obliga a ofrecer el aborto a toda embarazada (aun cuando no se encontrare dentro de los supuestos del Art. 86 del Código Penal); coarta la libertad de los médicos y los responsabiliza por mayores daños; promueve el aborto a simple demanda; promueve el aborto hasta el final del embarazo; limita la objeción de conciencia, discrimina a los trabajadores y restringe su carrera profesional; retacea información para el consentimiento e incumple de la ley de derechos del paciente; manipula los resultados de la ecografía; promueve el aborto a través de medicamentos no autorizados en Argentina; interpreta la causal “violación” del Código Penal contra el principio pro persona; desconoce las disposiciones del Código Civil y Comercial sobre capacidad de las personas menores de edad y responsabilidad parental; impone una premura por abortar; invisibiliza a la persona por nacer; violenta el derecho a la vida; avasalla las facultades provinciales en materia de salud, como también las de los Colegios profesionales; declama un inexistente “principio de no judicialización”.

Para Prodeci, “esencialmente, el Protocolo desprecia la vida del niño por nacer y crea riesgos para la salud de las mujeres. En especial, desprotege a las mujeres que atraviesan embarazos en condiciones de vulnerabilidad, pues les propone el aborto como única alternativa”.

El comunicado finaliza señalando que “desde PRODECI, esperamos que los gobernantes sepan escuchar las sobradas razones que fundamentan la nulidad de la Resolución impugnada, y actúen con conciencia y responsabilidad”.

Fuente: www.prodeci.com.ar

Análisis del Protocolo de abortos no punibles 2019

Por Centro de Bioética, Persona y Familia

con la colaboración de PRODECI

Asociación para la Promoción de los Derechos Civiles

15 de diciembre de 2019

Por Res. 1-2019 (B.O. 13-12-2019) el Ministro de Salud del nuevo gobierno de la Argentina aprobó el “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” (2da Edición 2019). El nuevo texto sigue casi textualmente la anterior versión aprobada por la resolución 3158-2019 de la Secretaría de Salud del anterior gobierno y que había sido derogada por Decreto 785-2019.

El protocolo de la Resolución 1/2019, además de lo dicho, reconoce como antecedentes ediciones de los años 2007, 2010 y 2015, aunque ninguna de esas versiones estaba avalada por una Resolución ministerial. El protocolo, que conforma el Anexo 1 de la resolución, consta de 79 páginas y merece numerosas críticas por violentar derechos fundamentales del ordenamiento jurídico. En este breve comentario nos concentraremos en algunos de los problemas centrales del Protocolo, que sintéticamente son:

  1. Tergiversa el Código Penal en la causal “salud”
  2. Invoca como fundamento una ley que excluye el aborto
  3. Obliga a ofrecer el aborto a toda embarazada
  4. Coarta la libertad de los médicos y los responsabiliza por mayores daños
  5. Promueve el aborto a simple demanda
  6. Promueve el aborto hasta el final del embarazo
  7. Limita la objeción de conciencia, discrimina a los trabajadores y restringe su carrera profesional
  8. Retacea información para el consentimiento e incumple de la ley de derechos del paciente
  9. Manipula los resultados de la ecografía
  10. Promueve el aborto a través de medicamentos no autorizados en Argentina
  11. Interpreta la causal “violación” del Código Penal contra el principio pro persona
  12. Desconoce las disposiciones del Código Civil y Comercial sobre capacidad de las personas menores de edad y responsabilidad parental
  13. Impone una premura por abortar
  14. Invisibiliza a la persona por nacer
  15. Violenta el derecho a la vida
  16. Avasalla las facultades provinciales en materia de salud, como también las de los Colegios profesionales.
  17. Declama un inexistente “principio de no judicialización”
  18. Otros problemas

A continuación, desarrollamos cada uno de esos argumentos:

1) Tergiversa el Código Penal en la causal “salud”

La Resolución invoca como fundamento el artículo 86 del Código Penal, pero tergiversa su contenido pues en referencia a la denominada causal “salud” el Protocolo deliberadamente omite transcribir todas las condiciones que establece el actual art. 86 inciso 1 del Código Penal para los casos de abortos no punibles (ver p. 12, 14, 15 y 16, por ejemplo). En efecto, dispone ese artículo del Código Penal que no es punible el aborto realizado por médico diplomado “Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. Pues bien, en todas las menciones a esta causal, tanto de la Resolución como del Protocolo, se omite consignar que el “peligro” para la vida o la salud de la madre no debe poder ser “evitado por otros medios”. Esta segunda frase del Código es decisiva y tiene por finalidad señalar que en estos casos el aborto es último recurso y hay que extremar todos los medios para salvar las dos vidas. Más allá de que nosotros entendemos que el artículo sólo es constitucional si se aplica a los casos de abortos indirectos, el Protocolo realiza una flagrante omisión que es improcedente en una norma de rango inferior, como es una resolución ministerial. A modo de ejemplo, podemos citar la p. 16 donde el Protocolo ignora abiertamente esa condición cuando dice que la causal salud: “No requiere la constatación de una enfermedad y, en este sentido, no debe exigirse tampoco que el peligro sea de una intensidad determinada. Bastará con la potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre como causal de no punibilidad para el aborto. El concepto de peligro no exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia” (p. 16).

2) Invoca como fundamento una ley que excluye el aborto

El protocolo invoca como su fundamento la ley 25673 de Salud Sexual y Procreación Responsable (p. 10). Sin embargo, esta ley expresamente excluye los “métodos” abortivos (art. 6.b Ley 25673).

3) Obliga a ofrecer el aborto a toda embarazada

El Protocolo se empeña en direccionar la conducta del médico para que se limite a proponer y realizar el aborto. La redacción del Protocolo pretende obligar a todo médico que atiende a una mujer embarazada a ofrecer el aborto como una simple elección. De esta manera, no se trata simplemente de regular casos excepcionales de no punibilidad, sino de convertir al aborto en un procedimiento rutinario ofrecido sistemáticamente en la primera entrevista. Ello surge con claridad de la p. 30 cuando expresamente dice: “Si bien es posible que sea la mujer la que se acerque para solicitar la ILE, en muchos casos es el equipo de salud el que detecta que la persona que está atendiendo presenta alguna de las causales que le dan derecho a solicitar la práctica. En estos casos, el/la profesional interviniente debe ofrecer a la persona que consulta una consejería o derivarla donde pueda realizarla, para que ella pueda decidir, informada y autónomamente, si desea continuar o no con el embarazo. Asimismo, si ella lo decide, se debe disponer la realización de la ILE lo antes posible”. Luego enumera una serie tan amplia de situaciones posibles, entre otras, que en los hechos siempre se ofrecerá el aborto a las embarazadas. Ello también surge del flujograma de modelo de atención en situaciones ILE de p. 32. Esta obligación se desprende de todo el protocolo, como cuando afirma que “todo el personal de los efectores de salud… es responsable de garantizar y no obstruir el derecho a interrumpir un embarazo” (p. 10). O en p. 26 cuando dice: “Todas/os los/as profesionales, aunque objeten, están obligados/as a cumplir con el deber de informar sobre el derecho a acceder a una ILE…”. Incluso, en p. 31 afirma que “si [el médico] detecta a una persona que cursa un embarazo no planificado pero que no se encuadra en las causales para realizar una ILE, se recomienda realizar una consejería en reducción de riesgos y daños para evitar situaciones de abortos inseguros y la consecuente morbimortalidad materna”. Y en negrita afirma: “Es esencial identificar precozmente a las personas que presentan un embarazo en el contexto de las causales de ILE, realizar una consejería adecuada y, en los casos en los que la decisión sea interrumpir la gestación, acompañar la decisión y no demorar la práctica” (p. 31).

4) Coarta la libertad de los médicos y los responsabiliza por mayores daños

La obligación de ofrecer el aborto a toda embarazada se refuerza porque el Protocolo amenaza a los médicos con juicios de responsabilidad civil, penal o administrativa (p. 24 y 25). Entonces, si el médico no ofrece el aborto, podría llegar a ser pasible de un reclamo por haber perdido la chance de abortar, como si se tratara de un pretendido derecho. Todo ello configura una coerción sobre la libertad de los profesionales de la salud, que no solo viola sus deberes deontológicos y el juramento hipocrático, sino que además atenta contra las libertades más básicas. No se puede ejercer una profesión bajo amenaza. El caso Rodríguez Lastra es demostrativo de esta situación.

Estas consideraciones son válidas aun para aquellos médicos que cumplen funciones en hospitales públicos y que, en razón de su condición de agentes públicos, están sujetos a un deber genérico de obediencia respecto de sus superiores jerárquicos. Es, pues, indiscutible que en aquellos ámbitos en los que los agentes públicos realizan funciones estrictamente técnicas (como los médicos), su actuación debe guiarse exclusivamente por sus conocimientos científicos, siendo inconcebible que algún superior pueda impartirles órdenes sobre cómo conducirse en esos campos. En consecuencia, sea que pertenezca al sector público o al privado, el médico conserva siempre la facultad de proponer el tratamiento que considere más adecuado. Es propio de su oficio no quedar constreñido a aplicar, compulsivamente, una terapia determinada frente al caso que se le presenta.

Además, la introducción de ciertas médicas que trae aparejada la ILE –como ser la provisión de misoprostol para uso domiciliario- crea nuevos y mayores peligros para la salud de la mujer, con la consecuente responsabilidad del profesional que prescribió tal tratamiento o medicamento. Indefectiblemente, con el transcurso del tiempo esto se traducirá en mayor cantidad de juicios por responsabilidad civil y penal, aumento de las primas de las pólizas de seguro de mala praxis, amén de los mayores costos al sistema de salud que la promoción de estas prácticas conllevan, con su consecuente impacto fiscal.

5) Promueve el aborto a simple demanda

Tan amplia es la interpretación de la causal “salud” que incorpora el protocolo que, en los hechos, conduce a un aborto a demanda. En efecto, la afectación de la salud no se mide objetivamente, sino desde la subjetividad de la requirente. Así, en p. 16 se afirma que “la decisión de la mujer sobre qué tipo de peligro está dispuesta a correr debe ser el factor determinante en la decisión de requerir la realización de una ILE”. Y la otra puerta por la que se pretende legitimar el aborto a simple requerimiento de la mujer es por la vía de la salud “social”, de modo que cualquier situación de adversidad daría lugar a la posibilidad de invocar la causal de “no punibilidad”. A modo de ejemplo, en p. 15 se incluye los casos de “inequidades en las condiciones de vida, limitaciones a la autonomía, etc.”. Todo ello significa ignorar la clara disposición del Código Penal ya citada que considera no punible el aborto sólo si el peligro para la vida o la salud “no puede ser evitado por otros medios” (art. 86 inciso 1). El Ministerio de Salud carece de atribuciones para legislar y ampliar los supuestos de no punibilidad.

6) Promueve el aborto hasta el final del embarazo

El capítulo dedicado a los procedimientos para hacer el aborto incluye referencias a cómo hacer un aborto incluso luego de la semana 28 (p. 45, nota al pie).

7) Limita la objeción de conciencia, discrimina a los trabajadores y restringe su carrera profesional

El Protocolo reconoce la objeción de conciencia solo individual y de forma muy restrictiva para las libertades de los médicos. Establece que los profesionales están obligados a informar sobre la existencia del pretendido derecho a abortar (p. 26) y además dispone que “no podrá ejercerse la objeción de conciencia si no existiera un/a profesional disponible para realizar la práctica de forma oportuna, tal y como lo establecen las leyes de derechos del paciente y de ejercicio de la medicina (Ley 26.529, artículo 2.a; Ley 17.132, artículo 19.2)” (p. 26). “Tampoco podrá ejercerse objeción en los casos de emergencia, cuando la práctica deba realizarse de forma urgente, pues pondría en riesgo la vida o salud de la paciente” (p. 26). Todo ello conduce a que, en los hechos, los objetores se vean forzados a violentar su conciencia y realizar abortos cuando se presenten las circunstancias aludidas por las normas citadas. Según el protocolo la objeción “es individual” (p. 26). “Todos los efectores de salud en condiciones de practicar ILE deberán garantizar su realización en los casos con derecho a acceder a la misma. Asimismo, deberán contar con recursos humanos y materiales suficientes para garantizar en forma permanente el ejercicio de los derechos que la ley les confiere a las personas en relación a esta práctica (CSJN, 2012, considerando 29)”. En los hechos, esta obligación que se pretende imponer a todos los hospitales para que realicen abortos es contraria a la libertad de asociación y a la libertad de conciencia, de pensamiento y de religión, pues las instituciones privadas también tienen derecho a establecer en sus idearios los valores que las inspiran y ninguna ley las obliga ni podría obligarlas a realizar abortos. Pretender que un protocolo sea obligatorio para las instituciones de salud contradice la regla del art. 19 de la Constitución Nacional. Además, no se contempla la objeción de quienes realizan actos que son necesarios para la realización del aborto y podrían estar cooperando con esta práctica contraria a la vida. En efecto, dice el Protocolo que “puede ser invocada respecto a realizar la práctica concreta del aborto, pero no para las acciones necesarias para garantizar la atención integral, sean previas o posteriores al aborto (por ejemplo: ecografías, toma de tensión arterial, informes médicos o psicológicos, etc.)” (p. 26). Este punto ha sido objeto de numerosos estudios que se relacionan con el problema de la conciencia y la cooperación con el mal.

Además, el Protocolo en cuestión resulta violatorio del principio de no discriminación al trabajador, receptado en el artículo 17 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo. Al dividir a los trabajadores entre “objetores” y “no objetores” de conciencia en forma previa a la práctica médica, se crea una categoría “sospechosa”, prima facie, de inconstitucionalidad, violatoria de la garantía de igualdad consagrada en el artículo 16 de nuestra Carta Magna.   

A su vez, esta categorización de los trabajadores podría restringir el progreso de sus carreras profesionales y erigirse en una práctica discriminatoria que impida la igualdad de oportunidades de empleo, violentando lo dispuesto en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Argentina. Siendo la observancia del Protocolo obligatoria para todos los profesionales de la salud, aquellos que se declaren objetores estarán en desventaja respecto de quienes no lo hicieren, por cuanto sus empleadores entenderán a la objeción de conciencia como un hándicap.

Para peor, el Protocolo no prevé la confidencialidad del registro o manifestación de la objeción de conciencia, violando de ese modo lo dispuesto en la Ley 25.326 de Protección Datos Personales. Conforme las definiciones de esta norma, la manifestación de la objeción de conciencia es un dato sensible (art. 2) que debe ser resguardado en confidencialidad (art. 10), aun después de finalizada la relación entre el profesional de la salud y la institución que lo hubiere contratado.

8) Retacea información para el consentimiento e incumple de la ley de derechos del paciente

El Protocolo incumple las normas vigentes sobre consentimiento informado. Según el art. 5 inciso e) de la ley 26.529 de Derechos del Paciente, el consentimiento se brinda luego de recibir información respecto a “la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto”. También se deben informar “Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados” (art. 5.f). Pues bien, en el modelo de consentimiento informado incluido en el Anexo del Protocolo (p. 74) no se hace mención a esos “procedimientos alternativos”. En realidad, a lo largo de todo el Protocolo, se insiste en que el único contenido que informa el médico es el referido a la realización del aborto y no se ofrece ninguna alternativa. Así, estamos ante una manipulación de la información que se brinda a la mujer y que condiciona su decisión. El Protocolo induce al aborto y ello conducirá a problemas legales derivados de vicios en el consentimiento e incumplimiento de la normativa vigente. Además, en p. 19 al hablar del consentimiento, el Protocolo afirma que la firma del consentimiento “podrá emitirse en cualquier formato (braille, manuscrito, digital, audio, etc.)”. Ello contradice la ley de derechos del paciente que establece que para intervenciones invasivas se requiere consentimiento escrito (art. 7 ley 26529).

9) Manipula los resultados de la ecografía

En la misma línea de retacear información y direccionar a la mujer para que solo pueda decidir el aborto, el Protocolo dispone sobre la ecografía que: “se deberá explicar a la usuaria su derecho a solicitar no ver las imágenes ni escuchar los sonidos. En caso de realizarse la ecografía, solo se compartirán con la persona la imagen o el sonido de los latidos si ella lo solicita expresamente. Si no lo hace, es de suma importancia tomar los recaudos necesarios para que aquello no suceda. A su vez, si es posible, facilitar distintas áreas donde se puedan evaluar separadas aquellas mujeres que buscan una interrupción de aquellas que reciben cuidados prenatales” (p. 38).

10) Promueve el aborto a través de medicamentos no autorizados en Argentina 

El Protocolo promueve el aborto medicamentoso por dos procedimientos: a) por misoprostol solo; b) por mifepristona y misoprostol. Sin embargo, la mifepristona no ha sido aprobada ni registrada por ANMAT (p. 43). En el mismo sentido, se brindan confusas referencias al misoprostol y su autorización por ANMAT (p. 42), desconociendo los problemas que ha generado el abuso de esa droga para causar abortos.

11) Interpreta la causal “violación” del Código Penal contra el principio pro persona

El Protocolo también adopta la interpretación del segundo inciso del art. 86 inciso 2 CP que refiere a los casos de “embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, ya que siguiendo al fallo FAL (CS, 13-3-2012), entiende que esta causal incluye todo caso de violación. En realidad, esta causal es inconstitucional por afectar el derecho a la vida de la persona por nacer. Pero sin perjuicio de ello, en caso de duda interpretativa, según los distintos tratados de derechos humanos, debe adoptarse la postura que sea más favorable a la persona. Por eso, creemos que no puede aceptarse esa interpretación amplia del art. 86.2 CP.

Igualmente, el Protocolo dispone que en los casos de violación contra niñas menores de edad “debe realizarse la comunicación de la situación de abuso o violación a los organismos de protección de derechos de cada jurisdicción (art. 9, ley 26.061)” (p. 18). En consecuencia, queda en evidencia que ya no es aplicable lo que recomienda la Corte Suprema en el caso FAL sobre la posibilidad de prescindir de la denuncia policial, ya que se trata de un delito de acción pública (art. 72 Código Penal, según ley 27455 del 2018).

12)       Desconoce las disposiciones del Código Civil y Comercial sobre capacidad de las personas menores de edad y responsabilidad parental

La regulación de los abortos a realizar a niñas es violatoria de las disposiciones del Código Civil y Comercial. En efecto, el Protocolo invoca el art. 26 del Código Civil y Comercial pero luego lo desconoce y lo altera. Respecto de las menores de 13 años, el Protocolo afirma: “Todas las niñas, es decir menores de 13 años, podrán brindar su consentimiento con el acompañamiento de sus progenitores, representantes legales, personas que ejerzan formal o informalmente roles de cuidado, personas “allegadas” o referentes afectivos. Estas/os deberán participar en conjunto con la niña en la toma de decisiones y deberán firmar ratificando el consentimiento informado de la niña. El principio de autonomía progresiva debe guiar el accionar del equipo de salud y de las/os adultas/os que la acompañan” (p. 21). Ahora bien, en ningún momento el Código Civil y Comercial habilita a otras personas distintas a los padres para intervenir en la toma de decisiones sobre la salud de las niñas. Por otra parte, las figuras de “personas allegadas” y “referentes afectivos”, además de su notoria ambigüedad y falta de precisión, carecen de todo significado para nuestro ordenamiento jurídico.

Respecto a las niñas entre 13 y 16 años, el Protocolo pretende facultarlas para decidir por sí mismas invocando una resolución ministerial, cuando en realidad el aborto es un procedimiento invasivo y en tal supuesto el Código Civil y Comercial exige que la decisión sea tomada por la persona menor de edad y también por sus progenitores. Nuevamente en este punto el Protocolo altera las disposiciones del Código Civil, que tienen rango legal (y han de prevalecer, por tanto, sobre una mera resolución ministerial), y pretende legitimar “personas que ejerzan formal o informalmente roles de cuidado, personas “allegadas” o referentes afectivos” (p. 20). Es paradójico que cuando se trata de incentivar que las niñas decidan solas sobre el aborto sin que sus padres se enteren, el Protocolo asume que el aborto no es riesgoso, pero al mismo tiempo, para justificar que se le ofrezca el aborto a toda niña sostiene que “en las situaciones de embarazo en menores de 15 años debe considerarse siempre la posibilidad de acceso a ILE por riesgo para la salud o la vida” (p. 16).

Igualmente, el Protocolo violenta el Código Civil y Comercial cuando afirma que ““Si existiera una negativa de progenitores, tutores o encargados de acompañar la decisión de la niña, podrá ser acompañada para brindar su consentimiento por otro/a referente afectivo” (p. 21). Este texto desconoce lo dispuesto por el art. 26 CCC en tanto establece que el conflicto entre la niña y sus padres “se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico” (art. 26 CCC). Y también ignora las claras disposiciones de los artículos 638 y 639 del Código Civil y Comercial sobre la responsabilidad parental y los derechos y obligaciones que ella implica, que a su vez tienen raigambre constitucional en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

13) Impone una premura por abortar

Según el Protocolo, “el plazo entre la solicitud de la práctica y su realización, no debería ser mayor de 10 (diez) días corridos” (p. 25). Esa premura por abortar conspira contra otras disposiciones que, por ejemplo, permiten que el médico pueda hacer una interconsulta en los casos de salud psicosocial (p. 24).

14) Invisibiliza a la persona por nacer

A pesar de que según el Código Civil y Comercial la existencia de la persona comienza con la concepción (art. 19 CCC), el Protocolo se ocupa especialmente de evitar nombrar a la persona por nacer. Así, se usan eufemismos como “evacuación uterina” (p. 41, 44, 51, 52, 56, 58), “contenido uterino” (p. 51 y 55) u otros para designar al bebé. Es particularmente ofensiva la forma en que se refiere a los procedimientos de aborto (p. 39 y siguientes) y a las formas de disponer de los restos mortales de las personas en gestación.

15) Violenta el derecho a la vida

la resolución promueve acciones que violan los distintos Tratados que consagran el derecho a la vida que nuestro país reconoce desde la concepción.  En especial, la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como se encuentra vigente por nuestro país a través de su aprobación por ley 23849, reconoce que el niño tiene derecho a la vida desde la concepción. Nos remitimos a la abundante bibliografía que existe al respecto.

16) Avasalla las facultades provinciales en materia de salud

Dentro del reparto de atribuciones plasmado en el texto constitucional, las provincias se reservan todo el poder no delegado en el gobierno federal (artículo 121). Tal es el caso de las facultades de policía, según lo ha declarado en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos precedentes (Fallos 239:343, entre muchos otros). La Corte reafirmado, además, ese criterio para cuanto concierne, específicamente, al sistema sanitario (Fallos 323:3229).

En el caso particular de las cuestiones que hacen a la salud, el Congreso nacional ha sido especialmente cuidadoso de no franquear el límite de sus atribuciones territoriales, tal como puede comprobarse a través del cotejo de diversas leyes vinculadas a la materia, como es el caso de la ley 17.132 (artículo 1°), la ley 25.929 (artículo 5°) y la ley 26.529 (artículo 22), por sólo citar algunos ejemplos.

En lo que hace, específicamente, al dictado de protocolos vinculados a los temas que aquí nos ocupan, sin perjuicio de las profundas críticas que nos merece el fallo, la Corte Suprema en el caso “FAL” no puede ser más explícita en cuanto al reconocimiento de que se trata de una materia reservada a los poderes locales. En efecto, en el punto 2) de la parte dispositiva de dicho fallo la Corte decidió “exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles”.

Frente a tan clara tesitura, queda fuera de toda discusión que las autoridades del Ministerio de Salud de la Nación han obrado fuera de su competencia al emitir un Protocolo que, según consigna, “contiene lineamientos para la aplicación en diferentes contextos, tanto en instituciones públicas como privadas de todo el territorio argentino”. Tal extralimitación se torna aún más ostensible ante la presencia de otros tantos protocolos dictados por diversas jurisdicciones locales, que a múltiples respectos consagran pautas diferentes a aquellas volcadas al Protocolo que motiva esta presentación.

Por esta misma razón, el Protocolo dictado a nivel nacional avasalla las facultades propias de los Colegios profesionales médicos, cuya creación y atribución de competencias corresponde a las provincias. Más aún, el Protocolo colisiona directamente con los intereses de estos Colegios, a quienes incumbe el asegurar el correcto y regular ejercicio de la profesión médica y el velar por el fiel cumplimiento de las normas de ética profesional, así como también el ejercicio del poder disciplinario sobre la matrícula.

En la sanción del Protocolo, los Colegios médicos de las distintas jurisdicciones no fueron consultados, pese a que entre sus facultades se cuenta la de colaborar con las autoridades, con informes, estudios, proyectos y demás trabajos relacionados con la profesión, la salud pública, las ciencias médico-sociales o la legislación en la materia (Decreto Ley 5413/58 de la Provincia de Buenos Aires de creación del colegio médico bonaerense).

17) Declama un inexistente “principio de no judicialización”

En p. 13, el protocolo invoca un novedoso e hipotético “principio de no judicialización”, que no solamente carece de todo respaldo en nuestro ordenamiento positivo, sino que resulta francamente contrario al “principio a la tutela judicial efectiva”, de creciente auge, que tiene reconocimiento con rango constitucional a través de su consagración expresa en los tratados de derechos humanos incorporados a nuestro Derecho con esa jerarquía a partir de la reforma de 1994 (cfr. los artículos 18 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, y los artículos 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

18) Otros problemas

En p. 66 se afirma: “El aspirador Ipas AMEU Plus es un dispositivo reutilizable luego de ser sometido a esterilización o DAN por los procedimientos mencionados). Las cánulas Ipas EasyGrip®, por su parte, si bien están rotuladas para un solo uso (según la ANMAT las cánulas deben ser descartadas como desechos contaminados), el fabricante señala que pueden ser reutilizadas después de ser esterilizadas o sometidas a DAN, con alguna de las opciones descriptas en el apartado anterior. El número de veces que se puede reutilizar el aspirador o las cánulas varía de acuerdo con su uso y mantenimiento. Entre los motivos para desechar el aspirador se pueden señalar: el cilindro se puso quebradizo o agrietado; tiene depósitos minerales que impiden el movimiento del émbolo; las piezas de la válvula están agrietadas, dobladas o rotas; los botones están rotos; los brazos del émbolo no se aseguran en su lugar; el dispositivo ya no tiene la capacidad de conservar el vacío. Por su parte, las cánulas deben desecharse si se vuelven quebradizas, si están agrietadas, torcidas o dobladas, en especial en el sitio de la abertura, o si no se puede extraer el tejido al lavarlas”.

En p. 14 cercena las facultades judiciales, cuando dispone que “ante cualquier solicitud de entrega de la Historia Clínica (incluyendo los pedidos de funcionarios/as judiciales o policiales) debe existir autorización previa y expresa de la persona usuaria”.

Finalmente, no puede dejar de mencionarse la sugerente supresión del párrafo que figuraba en la versión anterior del protocolo, referido a las condiciones de venta del misoprostol, que decía: “Luego, en octubre de 2018, por la disposición 946, la ANMAT autorizó su venta en farmacias bajo receta archivada en las presentaciones de 4, 8 y 12 comprimidos” (ver p. 42). La eliminación de esa referencia coincide en el tiempo con la decisión de la Justicia suspender cautelarmente la norma en cuestión, fundada en la convicción del tribunal de que se trataría de una disposición “prima facie” inválida. Pese a que el propio Ministerio apeló, con carácter suspensivo, tal decisión cautelar, frente a la abrumadora evidencia de la nulidad de la disposición del ANMAT ha preferido omitir su cita en esta edición del protocolo.

El problema de fondo

En última instancia, el Protocolo pretende convertir en derecho lo que sigue siendo un caso de no punibilidad previsto en el Código Penal. Cuando el Código Penal señala que la conducta “no es punible” está indicando que por política criminal se considera que ese hecho sigue siendo un delito y por tanto un acto disvalioso, pero se renuncia a su persecución penal. Esta transformación de los casos de no punibilidad en supuestos derechos tiene como antecedente el fallo FAL de la Corte Suprema. Al respecto, además de las críticas que ha merecido ese fallo por afectar directamente el derecho a la vida, hay que señalar que toda sentencia judicial tiene un efecto vinculante en el caso concreto y no puede sustituir al legislador. Justamente, sorprende la premura en aprobar el protocolo luego de que hubiera un debate en el Congreso que culminó con el rechazo de un proyecto de ley de legalización del aborto el 8 de agosto de 2018.

Los cambios en la nueva versión del Protocolo de abortos no punibles

Por Res. 1-2019 (B.O. 13-12-2019) el Ministro de Salud del nuevo gobierno de la Argentina aprobó el “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” (2da Edición 2019). El nuevo texto sigue casi textualmente la anterior versión aprobada por la resolución 3158-2019 de la Secretaría de Salud del anterior gobierno y que había sido derogada por Decreto 785-2019.

La nueva versión merece las mismas críticas de fondo que formulamos al anterior texto (ver https://centrodebioetica.org/analisis-del-protocolo-de-abortos-no-punibles-2019/) y que podríamos resumir afirmando que el protocolo significa una promoción del aborto casi sin restricciones y a simple demanda, ampliando las causales de no punibilidad a través de una ilegítima e inconstitucional tergiversación del Código Penal,  obligando a todos los médicos a ofrecer y realizar aborto, retaceando información a las mujeres, limitando la objeción de conciencia y promoviendo medicamentos no autorizados en el país.

En este boletín, resumimos un listado de los cambios que presenta la nueva versión. Hay que señalar que los mayores cambios se dan en el capítulo que aborda los aspectos jurídicos y comprenden lo referido a personas menores de edad y a la objeción de conciencia.

1) En relación a las niñas:

El Protocolo regula la realización de abortos a niñas menores de edad, modificando las disposiciones sobre responsabilidad parental y consentimiento informado que dispone el Código Civil y Comercial. Este problema subsiste en el nuevo texto, que en relación a la versión anterior presenta los siguientes cambios:

  • En p. 18 del nuevo Protocolo se agrega un párrafo que dice: “La intervención a las autoridades administrativas o judiciales se fundamenta en la protección de las niñas, niños y adolescentes, con el objetivo de reparar la vulneración de derechos y evitar que el delito se siga cometiendo. En este sentido, se debe realizar un análisis de riesgo en el que se encuentran las niñas, niños o adolescentes para definir la intervención. Si éste fuera un peligro inminente (por ejemplo, si conviven con el presunto agresor), la comunicación al organismo de protección debe hacerse inmediatamente”.
  • En p. 18 se elimina la mención al caso en que la jurisdicción no tenga organismos de protección de derechos.
  • En p. 18 se agrega un párrafo que dice: “En todos los casos deberá ser prioritario el interés superior de la niña, niño o adolescente involucrada/o y en especial la aplicación del principio de la capacidad progresiva, de acuerdo al estipulado en el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello, se debe garantizar su participación en todos los procesos de toma de decisiones que las/os involucren, reconociendo y respetando su derecho a ser oídas/os y su autonomía progresiva. En particular, a partir de los 13 años, se debe considerar su voluntad al momento de dar intervención a los organismos de protección o judiciales. Asimismo, en caso de que no se encuentre en peligro inminente, la denuncia deberá ser efectuada cuando la niña, niño o adolescente se encuentren preparadas/os para tomar la decisión de enfrentar un proceso penal, considerando las particulares características que tienen las actuaciones judiciales en casos de delitos contra la integridad sexual”.
  • En p. 21 el nuevo texto modifica la redacción referida a las niñas y agrega la mención al “referente afectivo”. La nueva redacción es la siguiente: “Si existiera una negativa de progenitores, tutores o encargados de acompañar la decisión de la niña, podrá ser acompañada para brindar su consentimiento por otro/a referente afectivo”.
  • En p. 21 la versión nueva agrega un párrafo que dice: “El equipo de salud podrá solicitar apoyo de algún organismo encargado de la protección de derechos de NNyA, si considera de buena fe que esto garantiza los derechos de la niña, no obstruye el acceso a la atención de su salud ni impone intervenciones o demoras dañinas a su autonomía, integridad física o mental. En estos casos, el equipo de salud y demás personas intervinientes deberán respetar, proteger y garantizar la confidencialidad y privacidad de la niña, y su derecho a ser escuchada y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta. El consentimiento informado en estos casos será dado por escrito y tendrá la firma de niña, cuando sea posible, y de las personas que la asistieron en la toma de decisiones respecto de la ILE. En la historia clínica debe quedar anotación de los recaudos tomados por el equipo de salud para la conformación del consentimiento”.

2) En relación a la objeción de conciencia:

El apartado 5.3. de la nueva versión del Protocolo dedicado a la objeción de conciencia es el que tuvo más cambios en su redacción. En general, son retoques que no alteran los problemas de fondo que tiene el Protocolo en tanto reconoce de forma muy restringida y acotada la objeción de conciencia.

Los cambios son los siguientes:

  • En p. 25/6 el nuevo texto cambia el orden de las frases.
  • En p. 26, el protocolo nuevo elimina la frase que decía que la objeción de conciencia no puede traducirse en dañar a la mujer, “su autonomía y su dignidad, ni restringir el acceso a prestaciones de salud contempladas en la legislación vigente. El derecho a la salud está protegido por la Constitución Nacional, en consonancia con el marco internacional de derechos humanos. Por lo tanto, los/ as profesionales de salud son responsables de garantizar el acceso a ILE conforme marca la ley”. Ahora dice: “La objeción de conciencia no puede traducirse en un incumplimiento de los deberes profesionales, ni dañar derechos de las pacientes (CSJN, 2012, Considerando 29)”.
  • En p. 26 agrega la siguiente frase: “El objetivo de la objeción de conciencia es resguardar las íntimas convicciones morales de la persona que objeta, no impedir el ejercicio de derechos por parte de las pacientes”.
  • En p. 26, agrega al cuerpo del texto las siguientes frases que se encontraban en un recuadro, con algunos cambios de redacción: “No podrá ejercerse la objeción de conciencia si no existiera un/a profesional disponible para la realizar la práctica de forma oportuna, tal y como lo establecen las leyes de derechos del pacientes y de ejercicio de la medicina (Ley 26.529, artículo 2.a; Ley 17.132, artículo 19.2). Tampoco podrá ejercerse objeción en los casos de emergencia, cuando la práctica deba realizarse de forma urgente, pues pondría en riesgo la vida o salud de la paciente”.
  • Donde el anterior texto decía que la objeción de conciencia “es individual y nunca puede ser institucional”, la nueva versión dice: “La objeción de conciencia es siempre individual” (p. 26).
  • En p. 26 donde decía: “Los/as profesionales objetores, aunque hayan notificado previamente su voluntad, están obligados/as a cumplir con el deber de informar a la persona gestante sobre su derecho a acceder a una ILE si su situación pudiere encuadrar en alguna de las causales reconocidas por la legislación”, el nuevo texto dice:” Todas/os los/as profesionales, aunque objeten, están obligados/as a cumplir con el deber de informar sobre el derecho a acceder a una ILE, y a respetar, proteger y garantizar la autonomía de la persona gestante (Ver CSJN, 2012, considerando 31; Ley 26.529)”.
  • En p. 26 modifica la redacción del párrafo referido al deber que pesa sobre el médico de derivar a la paciente y ahora dice: “En caso de objeción, y/o ante la solicitud de una ILE, el/la profesional debe remitir inmediatamente a la persona, a un/a profesional dispuesta/o y disponible para la realización de la práctica para que continúe la atención, dejando sentado en la historia clínica dicha derivación. La derivación debe estar guiada por la buena fe (Ver CSJN, 2012 considerando 29 y Ley 26.529)”.

3) Otros cambios de contenido:

  • En p. 10 del nuevo protocolo cambia las estimaciones sobre muertes maternas por abortos. Donde hablaba de un 8% de muertes, dice ahora que son entre 4,75 y 13,2% de muertes.
  • En p. 13, se agrega que el principio de autonomía es un principio de la bioética y también jurídico.
  • En p. 13, en lugar de hablar de “mandato de no judicialización” se habla de un “principio de no judicialización”.
  • En p. 14, al hablar de la confidencialidad, se agrega la siguiente frase: “Es decir, ante cualquier solicitud de entrega de la HC (incluyendo los pedidos de funcionarios/as judiciales o policiales) debe existir autorización previa y expresa de la persona usuaria”.
  • En p. 14, modifica la redacción del recuadro que refiere a la normativa internacional y nacional de la que surgen los principios rectores.
  • En p. 42, al referirse a las condiciones de venta del misoprostol, elimina la frase del anterior protocolo que decía: “Luego, en octubre de 2018, por la disposición 946, la ANMAT autorizó su venta en farmacias bajo receta archivada en las presentaciones de 4, 8 y 12 comprimidos”.
  • El nuevo protocolo elimina la siguiente frase que se encontraba en p. 46 del anterior protocolo y se refería a la administración del misoprostol: “Cuando se utilizan comprimidos por la vía vaginal, se recomienda humedecerlos con agua o suero fisiológico para facilitar la disolución y mejorar la absorción, previo al momento de su colocación en el fondo de saco vaginal (FLASOG, 2013). En caso de utilizar comprimidos o tabletas vaginales, esto no será necesario”.
  • En la bibliografía, se incorporan trabajos no citados en la anterior versión (Briozzo 2016, IPAS 2019, Organización Panamericana de la Salud 2015 y Say 2014).
  • En general, se modificó la referencia al documento de la OMS sobre el Tratamiento médico del aborto, para hacer mención a la versión 2019 (antes citaba la versión 2018).

4) Cambios de redacción:

  • En p. 10 reemplaza Secretaría de Salud por Ministerio de Salud.
  • En p. 11, una cita que el protocolo original afirmaba que pertenecía a Faúndes, el nuevo protocolo se la adjudica a Briozzo.
  • En p. 13, se modifica el orden de los principios, dando prioridad a la “transparencia activa” por sobre los demás principios que siguen a la autonomía.
  • En p. 13, donde decía “interrupción” dice “ILE”.
  • En p. 14, donde dice “celeridad/rapidez” se dice “celeridad”.
  • En p. 15 hay un cambio de orden de las frases referidas a la causal salud.
  • En p. 19 se elimina una frase que señalaba que era independiente si es una persona con o sin discapacidad (referida a la causal violación).
  • En p. 43, donde decía: “La mifepristona bloquea los receptores de progesterona en el útero. También aumenta los niveles de prostaglandina y dilata el cuello de la matriz, facilitando así el aborto”. Ahora dice: “La mifepristona bloquea los receptores de progesterona en el útero y sensibiliza al endometrio a la actividad contráctil inducida por las prostaglandinas”.

Diagnóstico genético y deber de confidencialidad. Comentarios a raíz de un caso inglés

En la edición del 25 de noviembre de 2019 de The Lancet se presenta el caso “ABC vs St. George’s Healthcare NHS Trust”, que tramita en los Reales Tribunales de Justicia de Londres, Reino Unido, a partir del cual se plantean dudas en torno al alcance del deber de confidencialidad de los profesionales médicos intervinientes[1] en relación con la posible prevención de daños en la salud de los familiares del paciente.

El caso

En el 2007 un hombre mató a su esposa y fue condenado en consecuencia. Como resultado de los exámenes realizados en la unidad forense psiquiátrica en el año 2009 fue diagnosticado con la enfermedad de Huntington, una condición neurológica progresiva que posee un riesgo del 50% de transmitirse hereditariamente. Considerando que la hija del reo se encontraba embarazada al momento de ser informado de su condición, temiendo que ella optara por abortar[2], el paciente solicitó al equipo médico tratante que no le comunicaran el hallazgo. Los doctores respetaron su voluntad.

En el 2013 la hija fue diagnosticada con la misma enfermedad, por lo que se presentó como actora en el marco del proceso antes citado, demandando a los médicos que atendieron a su padre por fallar en darle aviso oportuno del riesgo de ser portadora de la enfermedad. La actora expresa que de haber tenido conciencia del riesgo habría accedido a un aborto.

Las posiciones oscilan entre el deber de proteger la confidencialidad del paciente y la posibilidad de dar aviso y probablemente prevenir daños en familiares del paciente.

Regulación en el Reino Unido

Lo cierto es que en el Reino Unido el deber de confidencialidad no es absoluto y en determinadas circunstancias podría ceder para evitar daños en familiares del paciente. El deber de dar aviso es reconocido, de hecho, en normas deontológicas del Consejo General de Medicina (General Medical Council) y del Comité Conjunto en Genómica en Medicina (Joint Committee on Genomics in Medicine). Es así que la confidencialidad puede ser vulnerada, por ejemplo, para dar aviso de riesgos hereditarios potenciales.

De las mentadas normas surge, además, que en caso de advertir la necesidad de “romper” la confidencialidad, el médico debe procurar obtener el consentimiento del paciente a tal efecto, lo que –por otro lado- además de ser lógico, diluye eventuales conflictos entre los familiares. En caso de no contar con el beneplácito del paciente, continúan las normas, se sugiere:

  • Discutir el caso con colegas especializados;
  • Informar al paciente que tienen intención de vulnerar la confidencialidad, explicando las causas;
  • Ponerse en contacto con un familiar;
  • Informar lo mínimo indispensable para evitar los riesgos para el familiar;
  • Dejar constancia de lo actuado, dando cuenta de la justificación de la vulneración de la confidencialidad.

El artículo comentado presenta también interesantes resultados de encuestas, según los cuales una gran mayoría de los consultados aceptaría dar información a sus parientes y, de igual modo, tener la opción de recibir información obtenida en el marco de la atención de sus familiares.

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Public attitudes towards clinicians’ responsibilities and legal duty related to the sharing of genetic information with family members. Data are from 2434 British citizens (Middleton A, Milne R, Robarts L, Roberts J, Patch C, unpublished).

Algunos interrogantes

Dejando de lado las críticas que el ordenamiento jurídico inglés merece por el tratamiento que brinda a las prácticas abortivas, en primer lugar nos preguntamos en qué medida la realización del aborto para la madre podría haber mejorado su estado de salud, ya que con o sin el nacimiento de su hijo su condición se hubiera expresado de igual modo, sin posibilidad real de prevenirla o evitarla.

Por otro lado, evitando ingresar en un análisis subjetivo de las posibles motivaciones que esgrime la actora, llama la atención que plantee el aborto con un hijo ya nacido y gozando de perfecta salud. Obviando la ilicitud del aborto con causa en la presencia de alguna patología en la persona por nacer, la actora presenta como agravio la chance perdida de terminar su embarazo, circunstancia que desatiende absolutamente la vida y la salud del hijo.

Se espera que para la primavera del 2020 el tribunal se expida, seguramente produciendo un impacto en la experiencia sanitaria de la población, específicamente en lo relativo a la medicina genética, y en el proceder de los equipos profesionales, toda vez que el escenario abre un abanico de posibles planteos de responsabilidad que tendrían a los médicos en el foco.

Desafíos regulatorios

El poder diagnóstico de la medicina contemporánea, potenciado por las imponentes herramientas de diagnóstico genético, parece presentarse desproporcionado en relación con el poder terapéutico actual, de modo que hoy puede conocerse más de lo que puede curarse. Desde ya, el acceso a la información relativa al estado de salud del paciente es un elemento fundamental en el proceso de consentimiento informado y para el ejercicio de la autonomía del paciente. Ahora bien, cuando la información en cuestión pudiera tener impacto en la descendencia del paciente ¿Cuál es el manejo apropiado para proteger todos los bienes en juego? En el contexto en el que pudiera haber varias “autonomías” involucradas ¿Cuál debería ser el tratamiento adecuado de la información obtenida? ¿Cuál es la relación entre las tecnologías diagnósticas actuales y la selección eugenésica de la descendencia? ¿Y con el aborto?

Una vez más, la realidad clínica exige una actualización en el plano deontológico y legislativo, a fin de garantizar prácticas equilibradas respetuosas de las libertades fundamentales y la dignidad de la persona humana.


[1] Should doctors have a legal duty to warn relatives of their genetic risks? Disponible en línea: https://www.thelancet.com/action/showPdf?pii=S0140-6736%2819%2932941-1. November 25, 2019 https://doi.org/10.1016/ S0140-6736(19)32941-1

[2] Considérese que la legislación inglesa en materia de aborto es ampliamente liberal.

Comunicado de PRODECI sobre medida cautelar en torno al medicamento misoprostol

El 5 de diciembre de 2019 el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal nro. 11 dictó resolución en los expedientes “Asociación para la Promoción de los Derechos Civiles c/EN-ANMAT s/Amparo – Ley 16986” y “Asociación Civil Portal de Belén c/EN- Ministerio de Salud y otro s/Amparo – Ley 16986” disponiendo como medida cautelar la suspensión de la venta en farmacias del medicamento MISOP 200 que había sido dispuesta por ANMAT por Disposición 946/2018.

El Presidente de Prodeci, Dr. Miguel Haslop, dio a conocer el siguiente comunicado:

Prodeci, por la salud de la mujer

Ante la medida cautelar de suspensión de venta en farmacias del medicamento MISOP 200 (Misoprostol), creemos necesario informar al público lo siguiente:

  • La Asociación para la Promoción de los Derechos Civiles (PRODECI) tiene entre sus propósitos el de actuar desde una perspectiva eminentemente jurídica en defensa de la persona humana, su dignidad y sus derechos, con particular atención en sus sectores más desprotegidos. Entre los derechos que defiende, se encuentra el de la seguridad y salud públicas.
  • La venta del medicamento “Misop 200” en las condiciones en que fuera autorizada por la ANMAT, constituye una seria amenaza a la salud de la mujer.
  • Mediante la Disposición N° 946/2018, la ANMAT habilitó la venta del Misop200 sin considerar las precauciones previstas en una disposición anterior del propio ente (la N° 6726/2018), mediante la cual se aprobó el prospecto para ese mismo producto en el que se advertía que “este medicamento debe ser utilizado por médicos”, y entre las “PRECAUCIONES Y ADVERTENCIAS” indicaba que el “Misoprostol 200 microgramos (…) debe ser utilizado únicamente en centros hospitalarios con acceso a cuidados intensivos y cirugía de urgencia”.
  • Resulta cuanto menos llamativo el cambio de modalidad de venta del Misop 200 decidido por el ANMAT por medio de la Disposición cuestionada, dictada apenas tres meses después de su resolución anterior, sin que mediase ningún estudio científico ni pruebas de ningún tipo que justificasen semejante variación en la modalidad de venta aprobada, para permitir la venta en farmacias de un producto que estaba reservado al ámbito hospitalario exclusivamente.
  • Lo que sí es evidente es que tal flexibilización, cualesquiera sean los reales motivos que la determinaron, expone a las mujeres que recurren a la droga a riesgos graves, expresamente constatados por el ANMAT y por el propio laboratorio fabricante en los trámites de autorización previos del mismo producto y de su predecesor, el Misop 25. Ello, toda vez que la nueva condición de venta permite que el producto se aplique sin la necesaria supervisión médica, y -lo que es más grave- fuera de un ámbito que asegure la pronta atención de las situaciones de emergencia que, según el mismo prospecto, la aplicación del medicamento podría generar.
  • La salud de la mujer exige el suministro de medicamentos en condiciones de legalidad, seguridad y gratuidad, recaudos que solo garantiza el sistema de salud hospitalario con acceso a servicios de urgencia.

Buenos Aires, 5 de diciembre de 2019

Miguel J. Haslop

Presidente

El Centro de Bioética, Persona y Familia cumplió 10 años

Este año 2019 el Centro de Bioética, Persona y Familia ha cumplido 10 años de existencia. Transcurría el año 2009 y junto con María Inés Franck y un grupo de jóvenes universitarios decidimos iniciar un centro que tenía por finalidad “la investigación, docencia y difusión de las problemáticas suscitadas por las nuevas biotecnologías aplicadas a la persona humana, sus implicancias éticas, jurídicas, políticas y sociales, para contribuir a un desarrollo social y cultural conforme a la dignidad y derechos fundamentales de la persona”. Inicialmente, el Centro se llamada “Bioética, Sociedad y Cultura”, pero prontamente cambiamos al nombre actual.

A lo largo de estos años hemos asistido a una profunda transformación del ordenamiento jurídico en torno a la persona y la familia. Un breve repaso de algunos hitos resulta elocuente:

  • en 2010, se reformó la regulación jurídica del matrimonio para legalizar las uniones de personas del mismo sexo;
  • en 2010, se publicó una edición actualizada del protocolo de abortos no punibles;
  • en 2011 se inició el proceso de reforma del Código Civil y Comercial;
  • en 2012 la Corte Suprema dictó el grave fallo “FAL” pretendiendo convertir los casos de abortos no punibles en supuestos “derechos”;
  • en 2012 el Congreso dictó la ley de muerte digna y la ley de identidad de género;
  • en 2012, el Poder Ejecutivo presentó en el Congreso el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial y se realizaron audiencias públicas en todo el país para debatir sus principales disposiciones;
  • en 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dicta el injusto fallo “Artavia Murillo y otros c/Costa Rica”, afirmando que el embrión humano no es persona;
  • en 2013 se sancionó la ley de acceso a la reproducción humana asistida;
  • en 2014, se sancionó el nuevo Código Civil y Comercial;
  • en 2015, la Corte Suprema dicta el fallo “MAD” autorizando el retiro de la alimentación y la hidratación a un paciente, que falleció el mismo día sin que se cumpliera la sentencia.
  • en 2015 se publicó otra versión actualizada del protocolo de abortos no punibles;
  • en 2016, comenzaron a dictarse fallos en favor de la maternidad subrogada;
  • en 2017 se dictan normas técnicas desde el Ministerio de Salud para impulsar la fecundación artificial en Argentina;
  • en 2018, se discutió en el Congreso el proyecto de legalización del aborto, que fue finalmente rechazado por el Senado el 8 de agosto;
  • en 2019, el médico Rodríguez Lastra es condenado judicialmente por salvar la vida de la madre y su hijo y no realizar un aborto;
  • en 2019, se dicta una resolución de aprobación de una nueva edición del Protocolo de abortos no punibles, que finalmente es derogada por el reclamo ciudadano.

Junto con estos hechos, signados por luces y sombras, y que en su conjunto significaron una profunda transformación cultural y legal de la Argentina y también del mundo, fue creciendo y consolidándose una movilización ciudadana en favor de la persona y la familia. Muchas son las instituciones que nacieron, crecieron y se fueron consolidando. En ese marco, desde el Centro de Bioética, Persona y Familia entendimos que nuestra misión estaba en la generación de contenidos. Para ello, nos organizamos al modo de un voluntariado intelectual, con profesionales que donan su tiempo y capacidades para analizar los problemas bioéticos y generar información precisa, rigurosa y actualizada que ayude a clarificar las cuestiones en juego y los principios implicados en estos grandes debates.

El trabajo del Centro de Bioética, Persona y Familia en Argentina sigue una impronta federal. De la mano de la prestigiosa jurista, Catalina E. Arias de Ronchietto, profesionales mendocinos se sumaron al equipo surgido inicialmente en Buenos Aires. También hemos contado con voluntarios de Santa Fe, Salta, Entre Ríos, Tucumán, Córdoba, Misiones y Tierra del Fuego.

Nuestra tarea no se concentró únicamente en la realidad argentina, sino que tratamos de seguir los grandes acontecimientos generados por las biotecnologías aplicadas a la persona humana y ofrecer una reflexión. De hecho, la discriminación genética fue nuestro primer informe (2010) y desde entonces hemos procurado acompañar el debate en temas de punta como robótica, inteligencia artificial, edición genética humana, etc. En alianza con otras instituciones de la región, hemos contado también con aportes desde y colaborado con México, Estados Unidos, Perú, Bolivia, Paraguay, España, Colombia, Uruguay, Costa Rica, Chile, España e Italia.

En esa tarea, un lugar central lo ocupa nuestro boletín, que se envía a más de 4600 suscriptores. En 10 años hemos enviado 527 boletines según el siguiente detalle:

Año Boletines
2019 60
2018 80
2017 63
2016 55
2015 56
2014 67
2013 62
2012 48
2011 36
Total 527

Además de los boletines, en estos años podemos mencionar los siguientes aportes:

  • la página web del Centro: www.centrodebioetica.org y la web maternidadvulnerable.com.ar
  • 15 informes especiales, sobre temas como aborto y maternidad vulnerable, trata de personas, el Código Civil y Comercial y la bioética, la naprotecnología, etc.
  • presentaciones como “Amicus Curiae” en distintas causas judiciales ante la Corte Suprema y la Corte Interamericana de Derechos Humanos;
  • redacción de proyectos de ley sobre temas como maternidad vulnerable, reglamentación del art. 75 inc. 23, protección de embriones, prohibición de la maternidad subrogada;
  • exposición en el Congreso en audiencias sobre aborto, fecundación in vitro, maternidad subrogada, muerte digna y Código Civil y Comercial;
  • redacción de artículos para revistas científicas;
  • participación en congresos y jornadas académicas;
  • capacitación y charlas para personas e instituciones;
  • intervención en medios de comunicación social, ya sea escritos, digitales o audiovisuales;
  • conducción del programa “Por la Vida” por Radio María Argentina;
  • presencia en las redes sociales (Facebook y Twitter).

En esta ocasión, y al hacer memoria del camino, queremos expresar un profundo y sincero agradecimiento a todos nuestros voluntarios, lectores, donantes, difusores y seguidores de redes sociales, por tanta generosidad y apoyo. El agradecimiento a tantas instituciones amigas, a funcionarios y legisladores, a profesores, a dirigentes sociales y políticos, a periodistas, a médicos y a todos los que de alguna manera colaboran con nuestra tarea, que se despliega bajo la Fundación Latina de Cultura, que preside María Inés Franck.

Nuestro agradecimiento más importante se dirige a Dios. Si bien nuestra tarea se desempeña en el ámbito propiamente laical y en respeto por la legítima autonomía de las realidades temporales, en última instancia nos inspiramos en la propuesta de verdad y amor que el Señor Jesús ha revelado y que sigue iluminando esas realidades desde la riqueza del humanismo cristiano que predica la Iglesia Católica.

¿Por qué las provincias no deben adherir al protocolo de aborto no punible?

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En agosto de 2018, luego de un semestre de intensas discusiones en el Congreso que permitió opacar otras cuestiones de mayor relevancia y urgencia, finalmente el Senado confirmó el rechazo al proyecto de ley que proponía la liberalización del aborto. Prácticamente de inmediato, la ANMAT, dependiente de la Secretaría de Salud de la Nación, aprobó la Resolución 946/2018, flexibilizando el acceso al fármaco que es promocionado para la realización de abortos y reduciendo la intervención médica exigida hasta el momento por la normativa vigente. Así concluía el 2018, un desgastante año perdido para la promoción de políticas públicas nacionales de protección de la maternidad vulnerable.

Para el año siguiente se preveía poca actividad parlamentaria debido a que se celebrarían elecciones a diverso nivel, tanto municipal, provincial como nacional, legislativo y ejecutivo. El pronóstico se cumplió y a pocos días para el término del año 2019 el Congreso casi no sesionó. Los proyectos de ley a los que nos hemos referido en diversas oportunidades[1] que tienden al establecimiento de políticas públicas de corto, medianto y largo plazo para atender a las circunstancias que motivan desprotección para las mujeres y para sus hijos, fueron ignorados nuevamente[2].

En lo que va del 2019, además de manifestaciones aisladas al respecto, la última manifestación estatal a nivel nacional respecto a la problemática fue la propuesta de la Secretaría de Salud de la Nación, que continuó explicitando su apoyo a la liberalización irrestricta de las prácticas abortivas, esta vez a través de una inesperada resolución que aprobó una versión re-editada del “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo”[3]. Luego de una confusa situación el protocolo fue finalmente dejado sin efecto y el Secretario renunció a su puesto.

Más allá de las críticas que caben en torno al contenido de los instrumentos en cuestión, se evidencia una metodología particular según la cual se esquiva el ámbito parlamentario para regular por vía de acto administrativo cuestiones que por su sustancia y alcance merecerían, a nuestro juicio, un tratamiento legislativo serio.

En un contexto social complicado, signado por la crisis económica, social y educativa, la cuestión de los “protocolos de aborto no punible” no luce como una prioridad, y aunque su tratamiento puede resultar nuevamente funcional a una política que parece empecinada en desatender las necesidades reales de la población, a raíz de algunas posiciones esgrimidas al respecto entendemos pertinente dejar a salvo una serie de conceptos básicos que permiten reflexionar con más claridad la problemática del aborto.

1. El aborto no es legal ni es un derecho

El aborto es un delito contra las personas que se encuentra regulado entre los artículos 85 y 88 del Código Penal. En 2 circunstancias específicamente previstas en la segunda parte del artículo 86 la conducta típica -aborto- no es penada:

  • Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 
  • Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.

Se trata de dos causales de no punibilidad y no de casos en los que el aborto es legal. Afirmar lo contrario -confusión muy habitual- supone afirmar al mismo tiempo que una conducta es delito y derecho a la vez, posición que colisiona de lleno contra el principio lógico de no contradicción.

2. El caso FAL no legalizó el aborto en ningún supuesto

El 13 de marzo de 2012 la CSJN se expidió en el caso “FAL s/medida autosatisfactiva” interpretando el alcance de la segunda causal de no puniblidad. Por sus limitaciones intrínsecas el fallo no cambió la ley, ni resulta aplicable ipso facto a otros casos, sólo es obligatorio para el caso concreto. FAL no legalizó el aborto en ningún supuesto. Además, el fallo ha merecido justificadas críticas. 

3. El caso FAL no versa sobre la “causal salud”

El protocolo revocado en 2019, así como el proyecto de ley rechazado por el Senado en el 2018, asocia al citado precedente con la primera causal de no punibilidad prevista en el artículo 86 del Código Penal, vale decir, el llamado “aborto terapéutico”. Independientemente de la mala interpretación que se hace de la causal, de la gravísima omisión a uno de sus elementos típicos (que el peligro para la vida o la salud de la madre no pueda ser evitado por otros medios) y de la excesiva amplitud del concepto de salud indicado en tales instrumentos, es fundamental tener presente que en el caso FAL la CSJN no se refirió en ningún apartado a esta situación, sino simplemente al modo en que debía interpretarse en el caso concreto la causal “violación”.

Es así que por vía administrativa parece haberse intentado nuevamente la ampliación de las causales atendidas por la Corte en el emblemático caso y, además, la atribución de un poder de reglamentación legislativa a una sentencia judicial.

4. El protocolo de la Secretaría de Salud no es obligatorio para las Provincias

Surge del artículo 1º de la Constitución Nacional que “la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal”. En primer lugar diremos que la nota del federalismo implica una vinculación particular entre los estados provinciales y el estado federal, según la cual cada provincia posee una Constitución local (art. 5 CN) y un ordenamiento jurídico propio, resultado de la forma representativa de gobierno. El Estado Federal debe garantizar a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Además, en virtud del artículo 121 CN “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

Es así, que en materia sanitaria las provincias mantienen su autonomía reglamentaria, pudiendo regular en materia de atención en el ámbito de la salud pública y privada conforme su constitución provincial y demás normativa local.

Por ello, la legislación o las normas reglamentarias y complementarias emanadas de órganos nacionales –tanto legislativo como administrativo- en materia no delegada no resultan vinculantes para las provincias, pudiendo éstas apartarse y regular en tal temática de modo diverso.

5. La CSJN no puede obligar a las provincias a adherir a protocolos nacionales

En línea con lo destacado en el apartado anterior, cabe señalar que Argentina es también una República, lo que supone la existencia de tres poderes estatales definidos, con una demarcación precisa en materia de competencias. Por ello, los precedentes de los tribunales (incluso los de la CSJN) no resultan oponibles a las provincias, salvo que alguna fuera parte en el caso concreto.

Por lo dicho, la exhortación de la CSJN destinada a las legislaturas provinciales y a las autoridades administrativas instándolas a receptar los criterios delineados en el caso FAL resulta violatoria de la autonomía provincial y del principio constitucional de división de poderes.

Por lo dicho, no resulta acertado afirmar que las provincias deben seguir las reglamentaciones sanitarias de la Secretaría de Salud o las interpretaciones específicas de la CSJN.

6. Los protocolos deben ajustarse a instrumentos de superior jerarquía normativa

Existe una diversidad de protocolos sobre la temática a nivel nacional y provincial, por lo que su formulación también es variada: algunos fueron aprobados por vía administrativa (decretos provinciales o resoluciones ministeriales) y otros a través de las legislaturas locales.

Lo cierto es que cualquier sea su manifestación normativa, las reglamentaciones deben ajustarse a los principios sentados por las constituciones provinciales[4], a la legislación local, a la legislación de fondo que rige a nivel nacional y los instrumentos de Derechos Humanos que, como la Constitución Nacional, poseen jerarquía superior a la leyes (art. 745, inc. 22 CN)[5]. Por múltiples motivos que han señalado distintos autores, los protocolos son contrarios a esas normas.

7. Los protocolos limitan el proceder médico

La contracara de las medidas propuestas a través del protocolo y los proyectos de ley para la liberalización del aborto es la creciente limitación de la libertad de ejercicio de los profesionales del arte de curar.

La limitación se evidencia a distintos niveles:

  • Limitación de la objeción de conciencia individual e institucional;
  • Coacción para la propuesta de las prácticas abortivas,
  • Amenaza con medidas disciplinarias y administrativas.

Llamativamente, aunque sus promotores afirman que “el aborto es una cuestión de salud pública”, se excluye al conocimiento médico de la ecuación, inhabilitando el planteo de objeciones con fundamento en cuestiones de conciencia e, incluso, de naturaleza técnica. 

8. Los protocolos invisibilizan a la persona por nacer y desprotegen a la mujer vulnerable

Lamentablemente, pareciera que las únicas propuestas que merecen el patrocinio estatal son aquellas que promueven el aborto y no las tendientes a atender a las problemáticas de los embarazos no previstos, las causas de mortalidad materno infantil, la presiones para abortar, etc.

Para resolver un problema habremos de establecer los medios idóneos para ello[6]. Mientras la maternidad vulnerable y las profundas cuestiones socio-económicas que la motivan continúen sin el tratamiento adecuado, circunstancias indeseadas para mujeres y sus hijos se prolongarán en el tiempo.

Conclusión

Como intentó destacarse resumidamente, hay causas de naturaleza jurídica y otras de índole ético-jurídico que motivan un tratamiento de los protocolos bien diverso al propuesto por el ex secretario de salud. Las provincias no sólo no se encuentran obligadas a adherir al protocolo propuesto por la cartera ministerial nacional, ni a seguir de oficio la opinión de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino que se encuentran obligados por el ordenamiento jurídico local, nacional y convencional a proteger a las personas por nacer y a sus madres desde el momento mismo de la fecundación.

Se necesita una profunda mutación en el proceder de los poderes estatales y de las autoridades nacionales y locales. Esperamos que en vez de declamar y lanzar medidas disuasivas, asuman la realidad que deben administrar y dispongan de todos los resortes necesarios para habilitar a la protección de los más vulnerables de nuestra sociedad.   

Informe de Leonardo Pucheta


[1] Sugerimos visitar el sitio https://maternidadvulnerable.com.ar, en el que se encuentran presentados comentarios y análisis de las referidas iniciativas. 

[2] Debe destacarse que incluso con una negativa expresa de parte del Ministerio de Desarrollo Social, particulares lograron la creación y puesta en marcha de la Red de apoyo a la mujer con embarazo vulnerable.

[3] https://centrodebioetica.org/analisis-del-protocolo-de-abortos-no-punibles-2019/

[4] Nótese que las Constituciones de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Córdoba, Formosa, Salta, San Luis, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico Sur y Tucumán poseen previsiones expresas respecto del respeto de la vida desde el momento de la concepción, las que tornan inviable la recepción de las prácticas abortivas.

[5] En honor a la brevedad nos remitimos a las normas que a diverso nivel reconocen de forma uniforme el estatus de la persona por nacer desde el momento de la fecundación.

[6] https://centrodebioetica.org/la-maternidad-vulnerable-y-el-aborto-ejes-de-una-mesa-redonda-interdisciplinaria/

CRISPR: Un desafío regulatorio global

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El 15 de noviembre de 2019 la Dra. Jennifer Doudna, una de las descubridoras de la técnica de edición genética CRISPR, publicó una interesante editorial en la revista Science, en la que reflexiona respecto del pasado, el presente y el futuro de la herramienta[1].

Sus reflexiones parten del suceso que, a su juicio, marcó un hito que bien puede favorecer o impedir la aceptación pública de dicha herramienta de edición genética. Se refiere al experimento liderado por He Jiankui hace exactamente un año, anunciado por el científico chino en la Segunda Cumbre Internacional sobre Edición del Genoma Humano celebrada en Hong Kong: Se había utilizado CRISPR-Cas9 para editar los genomas de dos embriones humanos concebidos extracorpóreamente con el objeto de protegerlos del VIH, cólera y viruela[2].

Dicho experimento, expresa la autora, que había vulnerado el principio médico báscio de “no dañar” siendo riesgoso y médicamente innecesario, motivó un llamado a moratoria en el uso clínico de la edición de genes de línea germinal, al que nos hemos referido en su momento[3].

Resulta innegable que desde la aparición de la CRISPR en 2012 la técnica ha impactado con potencia a nivel de investigación básica, desarrollos farmacológicos, diangóstico, agricultiura y biología sintética. En el plano clínico, se encuentran en curso ensayos para aplicarla en tratamientos para pacientes oncológicos, con enfermedad de células falciformes y determinadas patologías oftalmológicas[4]. Estas aplicaciones suponen el uso de herramientas de edición del genóma con finalidad terapéutica y a nivel de células somáticas, por lo que las intervenciones realizadas no se trasmitirían a la descendencia.

Ahora bien, en un escenario en el que la veta terapéutica de estas biotecnologías se asienta parece crecer también la tentación de usar tecnología de edición genética en células de línea germinal, alternativa que motiva otro tipo de valoración bioética y biojurídica. Consciente de ello, la autora insta en su editorial a la elaboración de una regulación equilibrada, destacando que la Organización Mundial de la Salud (OMS) está presionando a nivel estatal para que participen, lideren y actúen en consecuencia. Algunos meses atrás, de hecho, la OMS emitió una declaración solicitando que las agencias en todos los países rechazaran cualquier experimento de edición de línea germinal humana y anunció luego los primeros pasos para la conformación de un registro de proyectos de investigación de esa naturaleza[5].

Pasado, presente y futuro de la edición genética

La editorial comentada en esta oportunidad nos permite pensar en el proceso de elaboración de cualquier juicio biojurídico, en la medida en que la evolución de CRISPR parece describir las etapas de génesis de un razonamiento bioético y jurídico.

En el pasado la edición genética no era posible, por lo que ni el Derecho ni la ética aplicada se pronunciaban al respecto. Luego, a medida que los desarrollos biotecnológicos la presentaban como una alternativa eventualmente posible, algunos adelantados comenzaron a ocuparse de ella. Rápidamente, así como sucede con gran parte de los desarrollos tecnológicos contemporáneos, la obtención de conocimiento sobre el genoma y la imponente evolución de las tecnologías asociadas, convirtió -como vimos- a herramientas como CRISPR en una realidad innegable. Ciertamente, la edición genética es hoy un hecho y exige, por su indudable impacto en la vida de los individuos, en su entorno natural y a nivel de las relaciones sociales y políticas, regulación ético-jurídica. Semejante poder biotecnolígico no puede resultar indiferente ni para el Derecho ni para la Bioética.

Lo descripto permite contemplar análogamente al proceso cronológico de un razonamiento bio-ético, por cuanto la factibilidad de determinada realidad es la que torna viable una propuesta regulatoria específica. Es que la Bioética y el Derecho, por más que intenten adelantarse a los hechos, no se expiden en abstracto, sino que procuran regular la conducta humana posible con el fin de favorecer su licitud y evitar situaciones disvaliosas. Cabría reconocer, entonces, en el experimento chino el suceso pretérito que llevó a la comunidad internacional a reaccionar y establecer la pausa propuesta. Es decir, habiendo tomado conciencia de que el uso de la herramienta en embriones (en células de línea germinal en general) había pasado de una formulación netamente teórica al plano empírico, era necesario establecer criterios éticos, médicos y jurídicos apropiados para evitar el uso irresponsable de dicha tecnología.

En este punto, habiendo aludido muy superficialmente al pasado y al presente de las técnicas, cabe referir también a su futuro. La necesaria regulación biojurídica luce insoslayable para esclarecer el alcance de las tecnologías bajo estudio, su licitud en términos terapéuticos y también como herramienta de “mejora” (enhancement), así como la pertinencia de la edición genética hereditaria. Dicha regulación, la que deberá propender a una reglamentación equilibrada entre los necesarios desarrollos tecnológicos y el Bien Común, deberá partir del reconocimiento de la dignidad humana y los derechos humanos si pretende poner coto a un poder biotecnológico que amenaza con hacer del Ser Humano material disponible.

Una cuestión humana, una cuestión global

La capacidad humana para influir en diversos procesos vitales aumenta y la creciente aptitud para incidir en el futuro de la especie no tiene precedentes, por lo que la Bioética contemporánea nos permite afrontar realidades que, como pocas veces en el pasado, se vislumbran idóneas para modificar profundamente a la especie humana, así como al ambiente en el que está inserta. En ese marco, el impacto de las herramientas de edición genética lucen capaces de trascender fronteras, nacionales y también generacionales. Tal como enseñaba Sgreccia, “el peligro de la tecnología contemporánea implica (…) la necesidad de evaluar el alcance de nuestras acciones también en función de la calidad de vida y la supervivencia de las generaciones futuras”[6].

Las preocupaciones sobre el impacto de la conducta humana en términos genéticos y ambientales implican la aceptación de la relevancia que posee para la configuración del entorno físico y cultural en el que vivirán las generaciones futuras, incluso para su subsistencia.

Consciente de la posibilidad concreta de influir incluso en la configuración genética de la descendencia, así como en el entorno en el que vivirá, la responsabilidad por las generaciones futuras aparece como un requisito ético inevitable de nuestra generación, la que debe garantizar la supervivencia de la población, así como la protección de la biodiversidad y la biosfera. Por lo tanto, dados los dilemas específicos que generan, por ejemplo, las herramientas de reproducción humana asistida y las tecnologías de diagnóstico y edición asociadas, la preocupación por las generaciones futuras parece una guía valiosa para el análisis y el planteo de pautas de razonabilidad para la necesaria regulación biojurídica.

Por la evidente relación con los intereses de las generaciones futuras, su impacto en materia ambiental, su relevancia en términos comunitarios y por la posible vulneración de la dignidad humana a nivel individual, las herramientas de edición genética como CRISPR, resultan perfectamente representativas del actual estadio evolutiuvo de la Bioética, la que cabría calificar como “global”, ya que ofrece una oportunidad revitalizada para descubrir qué es bueno y qué es justo, tanto para el individuo como para la sociedad, en la actualidad y en el futuro.

Informe de Leonardo Pucheta


[1] Doudna, Jennifer, CRISPR’s unwanted anniversary. Science  15 Nov 2019:Vol. 366, Issue 6467, pp. 777 DOI: 10.1126/science.aba1751. Disponible en línea en: https://science.sciencemag.org/content/366/6467/777.full

[2] Ver: Bebés genéticamente modificados en China y Cumbre Mundial sobre el tema: Una valoración Bioética. Disponible en línea en: https://centrodebioetica.org/bebes-geneticamente-modificados-en-china-y-cumbre-mundial-sobre-el-tema-una-valoracion-bioetica/.

[3] Ver: Moratoria de la edición genética de línea germinal. Disponible en línea en: https://centrodebioetica.org/moratoria-de-la-edicion-genetica-de-linea-germinal/

[4] Ver Novedades en la edición genética de células somáticas con fines terapéuticos. Disponible en línea en: https://centrodebioetica.org/novedades-en-la-edicion-genetica-de-celulas-somaticas-con-fines-terapeuticos/

[5] https://clustersalud.americaeconomia.com/tiinnovacion/oms-llama-registrar-todas-las-investigaciones-de-edicion-genetica-en-humanos

[6] Sgreccia, Elio. Manual de Bioética: Fundamentos y ética biomédica. Tomo II, Madrid,  Biblioteca de Autores Cristianos. p. 812

Análisis del derogado Protocolo de abortos no punibles 2019

Por Resolución 3158/2019 publicada en el Boletín Oficial del 20 de noviembre de 2019 el Secretario de Gobierno de Salud del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Argentina aprobó el “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo”.

Sin embargo, por Decreto 785/2019 (B.O. 22-11-2019), el Presidente derogó la Resolución 3158/2019. En los considerandos se afirma que la resolución fue dictada por la Secretaría de Gobierno de Salud “sin consultar la opinión de sus superiores jerárquicos, máxime teniendo en particular consideración la relevancia e implicancias de las cuestiones en ella reguladas”. Además, se indica que no participó de la elaboración la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia ni el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, ni la Agencia Nacional de Discapacidad, ni el Instituto Nacional de las Mujeres. Además, se afirma que “la cuestión tiene estrecha vinculación con el Proyecto de reforma del Código Penal de la Nación” que remitiera el Presidente al Congreso en 2019 (Mensaje N° 60/19). Además se aclara que la resolución publicada en el Boletín Oficial el 20-11-2019 comenzaría a regir ocho días después de su publicación. En definitiva, por “la inobservancia de los trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa” se considera que la Resolución es de nulidad absoluta y debe ser revocada. La derogación entró en vigencia el mismo día de su publicación (art. 2 Decreto 785-2019).

Dado que la derogación obedeció a causas formales, nos parece importante dejar hecho el análisis del Protocolo, por la gravedad de fondo que presenta el texto. El protocolo de la Resolución 3158/2019 reconoce como antecedentes ediciones de los años 2007, 2010 y 2015, aunque ninguna de esas versiones estaba avalada por una Resolución ministerial. El protocolo, que conforma el Anexo 1 de la resolución, consta de 77 páginas y merece numerosas críticas por violentar derechos fundamentales del ordenamiento jurídico. En este breve comentario nos concentraremos en algunos de los problemas centrales del Protocolo, que sintéticamente son:

  1. Tergiversa el Código Penal en la causal “salud”
  2. Invoca como fundamento una ley que excluye el aborto
  3. Obliga a ofrecer el aborto a toda embarazada
  4. Coarta la libertad de los médicos
  5. Promueve el aborto a simple demanda
  6. Promueve el aborto hasta el final del embarazo
  7. Limita la objeción de conciencia
  8. Retacea información para el consentimiento e incumple de la ley de derechos del paciente
  9. Manipula los resultados de la ecografía
  10. Promueve el aborto a través de medicamentos no autorizados en Argentina
  11. Interpreta la causal “violación” del Código Penal contra el principio pro persona
  12. Impone una premura por abortar
  13. Invisibiliza a la persona por nacer
  14. Obliga a reutilizar cánulas descartables
  15. Violenta el derecho a la vida

A continuación, desarrollamos cada uno de esos argumentos:

1) Tergiversa el Código Penal en la causal “salud”: la Resolución invoca como fundamento el artículo 86 del Código Penal, pero tergiversa su contenido pues en referencia a la denominada causal “salud” el Protocolo deliberadamente omite transcribir todas las condiciones que establece el actual art. 86 inciso 1 del Código Penal para los casos de abortos no punibles (ver p. 12, 14, 15 y 16, por ejemplo). En efecto, dispone ese artículo del Código Penal que no es punible el aborto realizado por médico diplomado “Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. Pues bien, en todas las menciones a esta causal, tanto de la Resolución como del Protocolo, se omite consignar que el “peligro” para la vida o la salud de la madre no debe poder ser “evitado por otros medios”. Esta segunda frase del Código es decisiva y tiene por finalidad señalar que en estos casos el aborto es último recurso y hay que extremar todos los medios para salvar las dos vidas. Más allá de que nosotros entendemos que el artículo sólo es constitucional si se aplica a los casos de abortos indirectos, el Protocolo realiza una flagrante omisión que es improcedente en una norma de rango inferior, como es una resolución ministerial. A modo de ejemplo, podemos citar la p. 16 donde el Protocolo ignora abiertamente esa condición cuando dice que la causal salud: “No requiere la constatación de una enfermedad y, en este sentido, no debe exigirse  tampoco que el peligro sea de una intensidad determinada. Bastará con la potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre como causal de no punibilidad para el aborto. El concepto de peligro no exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia” (p. 16).

2) Invoca como fundamento una ley que excluye el aborto: el protocolo invoca como su fundamento la ley 25673 de Salud Sexual y Procreación Responsable. Sin embargo, esta ley expresamente excluye los “métodos” abortivos (art. 6.b).

3) Obliga a ofrecer el aborto a toda embarazada: el Protocolo se empeña en direccionar la conducta del médico para que se limite a proponer y realizar el aborto. La redacción del Protocolo pretende obligar a todo médico que atiende a una mujer embarazada a ofrecer el aborto como una simple elección. De esta manera, no se trata simplemente de regular casos excepcionales de no punibilidad, sino de convertir al aborto en un procedimiento rutinario ofrecido sistemáticamente en la primera entrevista. Ello surge con claridad de la p. 28 cuando expresamente dice: “Si bien es posible que sea la mujer la que se acerque para solicitar la ILE, en muchos casos es el equipo de salud el que detecta que la persona que está atendiendo presenta alguna de las causales que le dan derecho a solicitar la práctica. En estos casos, el/la profesional interviniente debe ofrecer a la persona que consulta una consejería o derivarla donde pueda realizarla, para que ella pueda decidir, informada y autónomamente, si desea continuar o no con el embarazo. Asimismo, si ella lo decide, se debe disponer la realización de la ILE lo antes posible”. Luego enumera una serie tan amplia de situaciones posibles, entre otras, que en los hechos siempre se ofrecerá el aborto a las embarazadas. Ello también surge del flujograma de modelo de atención en situaciones ILE de p. 30. Esta obligación se desprende de todo el protocolo, como cuando afirma que “todo el personal de los efectores de salud… es responsable de garantizar y no obstruir el derecho a interrumpir un embarazo” (p. 10). Incluso, en p. 29 afirma que “si [el médico] detecta a una persona que cursa un embarazo no planificado pero que no se encuadra en las causales para realizar una ILE, se recomienda realizar una consejería en reducción de riesgos y daños para evitar situaciones de abortos inseguros y la consecuente morbimortalidad materna”. Y en negrita afirma: “Es esencial identificar precozmente a las personas que presentan un embarazo en el contexto de las causales de ILE, realizar una consejería adecuada y, en los casos en los que la decisión sea interrumpir la gestación, acompañar la decisión y no demorar la práctica” (p. 29).

4) Coarta la libertad de los médicos: la obligación de ofrecer el aborto a toda embarazada se refuerza porque el Protocolo amenaza a los médicos con juicios de responsabilidad civil, penal o administrativa (p. 23 y24). Entonces, si el médico no ofrece el aborto, podría llegar a ser pasible de un reclamo por haber perdido la chance de abortar, como si se tratara de un pretendido derecho. Todo ello configura una coerción sobre la libertad de los profesionales de la salud, que no solo viola sus deberes deontológicos y el juramento hipocrático, sino que además atenta contra las libertades más básicas. No se puede ejercer una profesión bajo amenaza. El caso Rodríguez Lastra es demostrativo de esta situación.

5) Promueve el aborto a simple demanda: Tan amplia es la interpretación de la causal “salud” que incorpora el protocolo que, en los hechos, conduce a un aborto a demanda. En efecto, la afectación de la salud no se mide objetivamente, sino desde la subjetividad de la requirente. Así, en p. 16 se afirma que “la decisión de la mujer sobre qué tipo de peligro está dispuesta a correr debe ser el factor determinante en la decisión de requerir la realización de una ILE”. Y la otra puerta por la que se pretende legitimar el aborto a simple requerimiento de la mujer es por la vía de la salud “social”, de modo que cualquier situación de adversidad daría lugar a la posibilidad de invocar la causal de “no punibilidad”. A modo de ejemplo, en p. 15 se incluye los casos de “inequidades en las condiciones de vida, limitaciones a la autonomía, etc.”. Todo ello significa ignorar la clara disposición del Código Penal ya citada que considera no punible el aborto sólo si el peligro para la vida o la salud “no puede ser evitado por otros medios” (art. 86 inciso 1).

6) Promueve el aborto hasta el final del embarazo: el capítulo dedicado a los procedimientos para hacer el aborto incluye referencias a cómo hacer un aborto incluso luego de la semana 28 (p. 43, nota al pie).

7) Limita la objeción de conciencia: el Protocolo reconoce la objeción de conciencia solo individual y de forma muy restrictiva para las libertades de los médicos. Establece que los profesionales están obligados a informar sobre la existencia del pretendido derecho a abortar (p. 25) y además “no puede invocarse [la objeción] para eludir el deber de participar de un procedimiento de ILE si no existe otro/a profesional que pueda garantizar la práctica” (p. 25). La objeción “es individual y nunca puede ser institucional. Los servicios de salud deben garantizar las prácticas que el objetor/a se niega a realizar de manera expresa” (p. 25). Ello configura una violación del derecho a la libertad de asociación y a la libertad de conciencia, pensamiento, religión y culto. Además, no se contempla la objeción de quienes realizan actos que son necesarios para la realización del aborto y podrían estar cooperando con esta práctica contraria a la vida. En efecto, dice el Protocolo que “puede ser invocada respecto a realizar la práctica concreta del aborto, pero no para las acciones necesarias para garantizar la atención integral, sean previas o posteriores al aborto (por ejemplo: ecografías, toma de tensión arterial, informes médicos o psicológicos, etc.)” (p. 25). Este punto ha sido objeto de numerosos estudios que se relacionan con el problema de la conciencia y la cooperación con el mal.

8) Retacea información para el consentimiento e incumple de la ley de derechos del paciente: el Protocolo incumple las normas vigentes sobre consentimiento informado. Según el art. 5 inciso e) de la ley 26529 de Derechos del Paciente, el consentimiento se brinda luego de recibir información respecto a “la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto”. También se deben informar “Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados” (art. 5.f). Pues bien, en el modelo de consentimiento informado incluido en el Anexo del Protocolo (p. 72) no se hace mención a esos “procedimientos alternativos”. En realidad, a lo largo de todo el Protocolo, se insiste en que el único contenido que informa el médico es el referido a la realización del aborto y no se ofrece ninguna alternativa. Así, estamos ante una manipulación de la información que se brinda a la mujer y que condiciona su decisión. Además, en p. 18 al hablar del consentimiento, el Protocolo afirma que la firma del consentimiento “podrá emitirse en cualquier formato (braille, manuscrito, digital, audio, etc.)”. Ello contradice la ley de derechos del paciente que establece que para intervenciones invasivas se requiere consentimiento escrito (art. 7 ley 26529).

9) Manipula los resultados de la ecografía: en la misma línea de retacear información y direccionar a la mujer para que solo pueda decidir el aborto, el Protocolo dispone sobre la ecografía que: “se deberá explicar a la usuaria su derecho a solicitar no ver las imágenes ni escuchar los sonidos. En caso de realizarse la ecografía, solo se compartirán con la persona la imagen o el sonido de los latidos si ella lo solicita expresamente. Si no lo hace, es de suma importancia tomar los recaudos necesarios para que aquello no suceda. A su vez, si es posible, facilitar distintas áreas donde se puedan evaluar separadas aquellas mujeres que buscan una interrupción de aquellas que reciben cuidados prenatales” (p. 36).

10) Promueve el aborto a través de medicamentos no autorizados en Argentina: el Protocolo promueve el aborto medicamentoso por dos procedimientos: a) por misoprostol solo; b) por mifepristona y misoprostol. Sin embargo, la mifepristona no ha sido aprobada ni registrada por ANMAT (p. 41). En el mismo sentido, se brindan confusas referencias al misoprostol y su autorización por ANMAT (p. 40), desconociendo los problemas que ha generado el abuso de esa droga para causar abortos.

11) Interpreta la causal “violación” del Código Penal contra el principio pro persona: el Protocolo también adopta la interpretación del segundo inciso del art. 86 inciso 2 CP que refiere a los casos de “embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, ya que siguiendo al fallo FAL (CS, 13-3-2012), entiende que esta causal incluye todo caso de violación. En realidad, esta causal es inconstitucional por afectar el derecho a la vida de la persona por nacer. Pero sin perjuicio de ello, en caso de duda interpretativa, según los distintos tratados de derechos humanos, debe adoptarse la postura que sea más favorable a la persona. Por eso, creemos que no puede aceptarse esa interpretación amplia del art. 86.2 CP.

12) Impone una premura por abortar: según el Protocolo, “el plazo entre la solicitud de la práctica y su realización, no debería ser mayor de 10 (diez) días corridos” (p. 24). Esa premura por abortar conspira contra otras disposiciones que, por ejemplo, permiten que el médico pueda hacer una interconsulta en los casos de salud psicosocial (p. 23).

13) Invisibiliza a la persona por nacer: a pesar de que según el Código Civil y Comercial la existencia de la persona comienza con la concepción (art. 19 CCC), el Protocolo se ocupa especialmente de evitar nombrar a la persona por nacer. Así, se usan eufemismos como “evacuación uterina” (p. 39) u otros para designar al bebé. Es particularmente ofensiva la forma en que se refiere a los procedimientos de aborto (p. 37 y siguientes) y a las formas de disponer de los restos mortales de las personas en gestación.

14) Obliga a reutilizar cánulas descartables: en p. 64 se afirma: “El aspirador Ipas AMEU Plus es un dispositivo reutilizable luego de ser sometido a esterilización o DAN por los procedimientos mencionados). Las cánulas Ipas EasyGrip®, por su parte, si bien están rotuladas para un solo uso (según la ANMAT las cánulas deben ser descartadas como desechos contamindados), el fabricante señala que pueden ser reutilizadas después de ser esterilizadas o sometidas a DAN, con alguna de las opciones descriptas en el apartado anterior. El número de veces que se puede reutilizar el aspirador o las cánulas varía de acuerdo con su uso y mantenimiento. Entre los motivos para desechar el aspirador se pueden señalar: el cilindro se puso quebradizo o agrietado; tiene depósitos minerales que impiden el movimiento del émbolo; las piezas de la válvula están agrietadas, dobladas o rotas; los botones están rotos; los brazos del émbolo no se aseguran en su lugar; el dispositivo ya no tiene la capacidad de conservar el vacío. Por su parte, las cánulas deben desecharse si se vuelven quebradizas, si están agrietadas, torcidas o dobladas, en especial en el sitio de la abertura, o si no se puede extraer el tejido al lavarlas”.

15) Violenta el derecho a la vida: la resolución promueve acciones que violan los distintos Tratados que consagran el derecho a la vida que nuestro país reconoce desde la concepción. Nos remitimos a la abundante bibliografía que existe al respecto.

El problema de fondo

En última instancia, el Protocolo pretende convertir en derecho lo que sigue siendo un caso de no punibilidad previsto en el Código Penal.Cuando el Código Penal señala que la conducta “no es punible” está indicando que por política criminal se considera que ese hecho sigue siendo un delito y por tanto un acto disvalioso, pero se renuncia a su persecución penal. Esta transformación de los casos de no punibilidad en supuestos derechos tiene como antecedente el fallo FAL de la Corte Suprema. Al respecto, además de las críticas que ha merecido ese fallo por afectar directamente el derecho a la vida, hay que señalar que toda sentencia judicial tiene un efecto vinculante en el caso concreto y no puede sustituir al legislador. Justamente, sorprende la premura en aprobar el protocolo luego de que hubiera un debate en el Congreso que culminó con el rechazo de un proyecto de ley de legalización del aborto el 8 de agosto de 2018.

Por Jorge Nicolás Lafferriere

Nota: la versión inicial de esta publicación fue modificada el 22-11-2019 luego de que se publicara el Decreto 785/2019 que derogó la Resolución 3158/2019.

El médico frente a la maternidad subrogada en Argentina: preguntas y respuestas

Médicos y centros de fertilidad impulsan en Argentina la realización de la maternidad subrogada, alentados por fallos judiciales que han procurado legalizar esta técnica a pesar de que, como hemos explicado en boletines anteriores, el Código Civil y Comercial (CCC) que entró en vigencia en 2015 la excluyó deliberadamente de sus disposiciones y que tal técnica viola distintos derechos humanos. Ello está generando algunas dudas y perplejidades a los médicos que atienden partos que procuraremos analizar en este boletín.

Cabe recordar que la maternidad subrogada consiste en un contrato en virtud del cual los requirentes acuerdan con una mujer para que, gracias a la mediación técnica de un médico o centro de fertilidad, a partir de gametos de los propios requirentes, de la gestante o bien de terceros, se conciban embriones in vitro que serán transferidos a la gestante, quien llevará adelante el embarazo y luego del nacimiento entregará a la persona que nazcan para que sea inscripta como hijo de los requirentes.

En este marco, el problema que analizaremos será el siguiente: ¿qué debe hacer el médico que atiende a una mujer embarazada si le presentan un contrato de maternidad subrogada?

¿Qué ley regula las inscripciones de nacimientos?

El nacimiento es un hecho jurídico de la máxima relevancia. Como la concepción ocurre en la intimidad del seno materno, la legislación que reconoce que la existencia de la persona comienza con la concepción (art. 19 CCC), espera al nacimiento para determinar las relaciones jurídicas fundamentales y constitutivas de la persona. El legislador ha entendido que existe un interés público fundamental en procurar registrar el hecho del nacimiento y por eso ha dispuesto por ley 26413 (B.O. 10-9-2008) que “todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Corresponde al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones” (art. 1, Ley 26413).

Si bien los Registros Civiles se organizan por cada provincia, la norma que regula la forma de llevar los registros es nacional para que haya uniformidad en todo el país en la manera en que se registran estos hechos constitutivos del Estado de una persona.

¿Qué certifica el médico: hechos u actos?

La clave para comprender el problema que estamos analizando es que la ley 26413 considera que el nacimiento es un hecho (art. 30 ley 26413). Entonces, debe quedar claro que el médico no certifica “actos jurídicos”, como podría ser un contrato de maternidad subrogada. Si le corresponde certificar “hechos”, el médico tiene que dar cuenta de lo acontecido. Por eso, el médico tiene obligación de firmar un certificado con lo ocurrido en el parto y por eso jamás podría indicar en un certificado médico de nacimiento que la persona recién nacida fue dada a luz por una persona distinta de la mujer que él atendió. Eso significaría un falseamiento de los hechos que debe registrar, que puede significarle graves responsabilidades.

¿Por qué le interesa a la ley regular el registro de los nacimientos?

El interés en registrar correctamente estos hechos radica en que son la base de las relaciones familiares fundamentales, que a su vez tienen incidencia en múltiples y variadas relaciones y situaciones jurídicas, como por ejemplo las sucesiones y todas las normas en las que se requiere acreditar un estado civil de familia.

Pero además, existe un interés en registrar correctamente el hecho del nacimiento para prevenir y combatir el tráfico de niños. En efecto, una de las maneras de prevenir la compraventa de bebés es un buen sistema de identificación del recién nacido. Para ello es clave el rol del médico, quien debe emitir los documentos que den cuenta de lo ocurrido y permitan luego la inscripción del nacimiento.

¿Qué pide la ley 26413 al médico que atiende un parto?

La ley 26413 regula en su capítulo VII la forma en que debe registrarse el hecho del nacimiento. El hecho del nacimiento puede ocurrir con o sin asistencia médica (art. 32). Si ocurre con asistencia médica (arts. 32 a y b), el hecho del nacimiento se probará “con certificado médico con las características de los artículos 33 y 34 de la presente ley, suscripto por el médico, obstétrica o agente sanitario habilitado al efecto que hubiere atendido el parto”.

Es importante advertir que la ley distingue el certificado médico del nacimiento de la partida de nacimiento que surge a partir de la inscripción (cfr. art. 36). En efecto, para inscribir un nacimiento las personas obligadas (art. 31) en un plazo legal (arts. 28 y 29) deben acompañar un certificado médico de nacimiento. Especialmente importante es el art. 30 que dispone:

ARTICULO 30. — Están obligados a notificar el hecho del nacimiento en forma inmediata, remitiendo al registro civil del lugar el certificado médico de nacimiento, con las características previstas en los artículos 33 y 34:

a) Los directores, administradores, o persona designada por autoridad competente del establecimiento asistencial, hospicios, cárceles u otros establecimientos análogos de gestión pública o privada, respecto de los nacimientos ocurridos en ellos;

b) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo, a los que se refiere el articulo 27 inciso c), mediante copia certificada de libro de abordo que deberá presentar al registro civil del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo, dentro de los CINCO (5) días hábiles.

¿Qué dispone la ley sobre el certificado médico de nacimiento?

La regulación de los contenidos del certificado médico de nacimiento la encontramos en los artículos 33 y 34 de la ley 26413:

ARTICULO 33. — A los efectos de completar la identificación descripta en el artículo anterior las direcciones generales deben implementar un formulario, prenumerado, denominado “Certificado Médico de Nacimiento” en el que constará:

a) De la madre: nombre; apellido, tipo y número de documento nacional de identidad, edad, nacionalidad, domicilio, la impresión dígito pulgar derecha;

b) Del recién nacido: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso al nacer e impresión plantal derecha si el nacimiento ha sido con vida;

c) Tipo de parto: simple, doble o múltiple;

d) Nombre, apellido, firma, sello y matrícula del profesional médico u obstétrica o el agente sanitario habilitado que atendió el parto;

e) Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección del formulario;

f) Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio completos;

g) Observaciones.

ARTICULO 34. — Los gobiernos locales proveerán a las direcciones generales del registro civil los formularios de certificados médicos de nacimientos, prenumerados y que reúnan en su estructura e impresión los requisitos de seguridad que garanticen su inviolabilidad, para su remisión a los registros civiles. Las direcciones generales llevarán el control de su utilización.

Tan importante es el hecho de registrar bien a la madre, que el art. 35 dispone: “Si al momento del parto la madre no presentare documento que acredite su identidad, deberá hacerlo al dársele el alta médica. En caso de no presentarlo en esa oportunidad se deberá dejar constancia de ello en el formulario de certificado médico”.

La ley se ocupa también del caso del nacimiento sin vida. Así, dispone el art. 40: “Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente”.

¿Dispone la ley 26413 sanciones para el que omite cumplir las disposiciones sobre registro de nacimientos?

Las disposiciones de la ley 26413 no pueden ser dejadas de lado por las partes o por los médicos. La ley regula en el capítulo XIX el régimen de sanciones y responsabilidades por violación de estas normas. Según el art. 91, “Toda persona que sin cometer delito contravenga la presente ley haciendo lo que ella prohíbe, omitiendo lo que ordena o impidiendo a otro el cumplimiento de sus preceptos, será reprimida con multa cuyo monto, autoridad de aplicación y procedimiento, fije la reglamentación local”. Y luego agrega: “ARTICULO 92. — Los oficiales públicos son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de las disposiciones de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que correspondiere”.

¿Puede existir una responsabilidad penal del médico que expide un certificado de nacimiento con datos no reales?

Junto con las sanciones previstas en la ley 26413, la adulteración de los hechos constitutivos del estado civil de una persona puede configurar un delito en los términos del título IV del Libro II del Código Penal que regula los delitos contra el estado civil. En concreto, en los arts. 138, 139 y 139 bis se contemplan los delitos de supresión y suposición del estado civil y de la Identidad.

ARTICULO 138.- Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.

ARTICULO 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años:

1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan.

2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare.

ARTICULO 139 bis – Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad.

Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo.

¿Qué dispone el Código Civil y Comercial sobre el registro del nacimiento?

La maternidad queda siempre determinada por el parto. Así surge del art. 562 cuando dispone que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz”. También surge del artículo 565 para los casos de filiación por naturaleza.

ARTICULO 565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.

Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Tengamos en cuenta que, como la maternidad subrogada no es una técnica aceptada por el derecho civil, la inscripción del nacimiento debe seguir las reglas de la filiación por naturaleza.

¿Qué otras normas están implicadas en el registro del hecho del nacimiento?

La ley 24540 (1995) se ocupa de regular expresamente el régimen de identificación de los recién nacidos y tal política se configura como una exigencia de orden público en nuestro país.

Según esta ley, “Todo niño nacido vivo o muerto y su madre deben ser identificados de acuerdo con las disposiciones de esta ley” (art. 1). Según el art. 6, “La identificación deberá hacerse en una ficha única, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres ejemplares, en la que constarán los siguientes datos: — De la madre: nombre y apellido, tipo y número de documento de identidad e impresión decadactilar. — Del niño: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, calcos papilares palmares y plantares derechos, y clasificación de ambos. — Si el niño ha nacido con vida. — Nombre, apellido y firma del identificador interviniente. — Nombre, apellido y firma del profesional que asistió el parto. — Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección de la ficha. — Calcos tomados al egreso. — Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio. — Observaciones”. La ley es muy precisa en cuanto a la forma de hacer la identificación. Si “el nacimiento aconteciere en un establecimiento médico asistencial público o privado, durante el trabajo de parto deberá identificarse a la madre, y producido el nacimiento y antes del corte del cordón umbilical, al recién nacido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6°” (art. 2). Incluso aclara que “cuando el cumplimiento de lo ordenado en el artículo anterior pudiere importar riesgo para la integridad psicofísica de la madre o del niño, el profesional médico a cargo podrá disponer la postergación de la obtención de los calcos papilares para otro momento más conveniente, a la mayor brevedad, extremando las medidas necesarias para asegurar la indemnidad del vínculo madre-hijo” (art. 3).

Es importante el art. 11 que dispone: “Cuando se retire el niño sin su madre deberán tomarse sus impresiones papilares y registrarse los datos personales de quien lo retire, tipo y número de documento de identidad, y las impresiones de ambos pulgares”.

Según el art. 13, “Un ejemplar de la ficha identificatoria quedará archivado en el establecimiento asistencial. Los otros dos serán entregados a la madre o a quien retire al recién nacido, uno para la inscripción del nacimiento en el Registro Civil que lo remitirá al Registro Nacional de las Personas para su clasificación y archivo, quedando el restante en poder de la familia”.

También esta ley establece responsabilidades especiales: “Sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades del establecimiento médico asistencial por el incumplimiento de la presente ley, el identificador y el profesional médico a cargo del parto son responsables por la protección e integridad de la identificación del binomio madre-hijo” (art. 14).

¿Está permitida la entrega directa de niños?

La entrega directa de niños está prohibida por el Código Civil y Comercial en su artículo 611:

“ARTICULO 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.

Se advierte que el contrato de maternidad subrogada viola esta disposición, pues consiste en el compromiso de una mujer para entregar luego del nacimiento al niño a los requirentes. El hecho de que se haya realizado una técnica para la procreación no excluye la aplicación de la norma. Tengamos en cuenta que, incluso, el CCC exige que una madre no dé en adopción a su hijo sino luego de que hayan pasado al menos 45 días del nacimiento (art. 607 inciso b).

¿Está la maternidad subrogada incluida en la ley de acceso a las técnicas de procreación artificial?

En 2013 se aprobó la ley 26862 de acceso integral a las técnicas de reproducción asistida, que fue objeto de distintas controversias y críticas. Más allá de los problemas de fondo que presenta, en ningún lugar de esa ley se acepta la “maternidad subrogada”.

¿Es válido el contrato de maternidad subrogada?

Desde una perspectiva de derecho civil, el contrato de maternidad subrogada es nulo de nulidad absoluta (art. 386 CCC) porque su objeto es lesivo de la dignidad de la persona (art. 279 CCC) ya que la prestación es la obligación de gestación y entrega de la persona por nacer. La persona es tomada como objeto. Ello se agrava en los casos de maternidad subrogada en que hay contraprestación en dinero. Ello ocurre en casi todos los casos, pues se abonan los servicios de los intermediarios médicos y también algunas veces se le abona a la gestante. La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio, no puede ser exigible judicialmente, no puede ser confirmado y es imprescriptible (art. 387 CCC).

¿Qué pasa si hay una sentencia judicial?

Puede suceder que los requirentes se presenten ante el médico con una sentencia judicial que autoriza la maternidad subrogada. Como hemos sostenido en distintas ocasiones, creemos que tales sentencias están afectando seriamente distintos derechos humanos y que son pasibles de recursos varios. Pero esa problemática excede al objeto de este análisis. Ahora bien, en concreto, la sentencia que ordenara al médico contradecir las claras disposiciones de las leyes de identificación del recién nacido y su madre lo pondrían ante circunstancias complejas con eventuales responsabilidades penales y civiles y por eso es aconsejable que en tales casos se dé intervención al departamento de Asuntos Legales o Jurídicos del hospital y esperar las indicaciones que emanen de dicha dependencia.

Robótica e Inteligencia Artificial: ¿una oportunidad para redescubrir al ser humano?

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Los días 11 y 12 de octubre de 2019 se llevó a cabo un workshop en la Universidad de Harvard (Cambridge, EEUU), titulado “Robotics and artificial intelligence: A chance to rediscover humanity?”, evento que contó con la participación del Centro de Bioética, Persona y Familia.

El taller fue organizado por los jóvenes investigadores de la Pontificia Academia para la Vida (PAV), junto con organizaciones locales asociadas a la problemática. Es así que a raíz de la iniciativa de la PAV, el Abigail Adams Institute, Harvard Right to Life y la World Youth Alliance sumaron recursos y trabajo para que el evento se pudiera desarrollar conforme lo planteado[1].

Motivación

El workshop fue planteado originalmente como una forma de trazar un puente entre la PAV, la comunidad académica local y otros jòvenes profesionales y académicos involucrados de alguna manera con la problemática bioética, considerando especialmente el notable interés que la última Asamblea General de la PAV había generado en Roma en febrero de 2019, destinada a tratar diversos aspectos de la llamada “robo-ética”[2].

La robótica y la inteligencia artificial se presentan hoy como temas bioéticos ineludibles, ya que a medida que transforman diversos aspectos de la vida cotidiana de la población mundial, exigen una respuesta ética adecuada y compatible con la dignidad humana y los derechos fundamentales. En la tensión entre los desarrollos tecnológicos y el Bien de la humanidad, debe buscarse el redescubrimiento permanente del Ser Humano.

En ese contexto, los jóvenes investigadores de la PAV plantearon un taller diseñado para reflexionar sobre las cuestiones filosóficas y técnicas involucradas en el tema, con el fin de proporcionar elementos de juicio para buscar y reconocer lo que significa ser humano en la era tecnológica. La reflexión en torno a “lo que significa ser humano”, especialmente en un mundo en el que los avances tecnológicos dejan a las personas cada vez más aisladas a pesar de los nuevos medios de conectividad, en un escenario en el que el cuerpo es muchas veces presentado como material disponible y en el que el reconocimiento jurídico de la persona está ligado cada vez más a la mera operatividad, el rescate de nociones antropológicas fundamentales permite aclarar la pertinencia de determinadas aplicaciones biotecnológicas y evitar vulneraciones a la dignidad y los derechos humanos.

Desarrollo

El taller comenzó con una interesante presentación a cargo de Samuel Cerqueira Pinto, doctorando en el Laboratorio de Robótica de la Universidad de Boston, donde realiza investigación en sistemas robóticos de agentes múltiples con especial interés en el campo de la toma de decisiones de sistemas autónomos en entornos inciertos. De su presentación surgieron muchos hitos que fueron retomados luego en las presentaciones posteriores, planteando con claridad el estado actual del arte en la materia técnica y dejando a salvo las limitaciones propias de tales adelantos.

La segunda sección del taller estuvo a cargo del profesor Roberto Dell’Oro[3], director del Instituto de Bioética y profesor del Departamento de Estudios Teológicos de la Universidad Loyola Marymount, en Los Ángeles, California. El Prof. Dell’Oro es también miembro Correspondiente de la PAV y fue el expositor central del workshop, centrando sus ponencias en las cuestiones antropológicas y metafísicas asociadas al tema estudiado.

La segunda jornada contó con la participación de Michael Bocamazo, ingeniero de software para Amazon Robotics y miembro del Abigail Adams Institute. Se graduó de la Facultad de Ingeniería Ollin, donde obtuvo un título en Ingeniería Eléctrica e Informática. Su trabajo se centró en el aprendizaje automático de sistemas inteligentes con una apertura hacia la interacción entre filosofía de la ciencia y la metafísica.

Posteriormente, presentó sus reflexiones Fernando Cerullo, un ingeniero de datos graduado del MIT en SmartSense (DIGI), una empresa dedicada a soluciones basadas en datos para la seguridad alimentaria, el monitoreo de instalaciones y la visibilidad de la cadena de suministro. La ponencia de Cerullo se basó en aspectos técnicos que permitieron conocer la complejidad de los sistemas inteligentes actuales y sus limitaciones intrínsecas, lo que resultó esclarecedor para comprender el real alcance de las tecnologías en cuestión.

Por último, expuso el Dr. Robert Marsland, doctor en física por el MIT, donde se especializó en mecánica estadística, y Magister en Estudios de Filosofía de la Física por la Universidad de Oxford, donde realizó trabajos sobre fundamentos de la termodinámica clásica con el profesor Harvey Brown. El Dr. Marsland expuso sobre puntos de contacto entre la mirada técnica y la filosófica, consideraciones íntimamente asociadas y necesarias.

Reflexiones

El taller nos permitió profundizar algunas de las cuestiones que venimos abordando desde el Centro de Bioética y conocer la actualidad de la realidad biotecnológica desde una de las entidades educativas más importantes del mundo.  

Resultó muy interesante la presentación de las limitaciones respecto a la actuación y la percepción de los robots, lo que permitió pensar en su naturaleza ontológica específica. Las limitaciones descriptas son, en realidad, limitaciones metafísicas, ya que la falta de inteligencia real es lo que tornaría imposible la percepción real y la ausencia de inteligencia y de voluntad, lo que haría imposible la actuación autónoma de robots.

A su vez, sobrevoló el auditorio el concepto de Transhumanismo, cuestión que no fue abordada directamente pero que fue destacada en diversas oportunidades por los participantes. Intentando un vínculo entre transhumanismo y la robótica, advertimos que ya en 1910 el futurista Filippo Tommaso Marinetti propuso en su libro “El hombre multiplicado y el reino de la máquina” la creación de una entidad no humana y mecánica en la que “el dolor moral, la bondad, el afecto y el amor serán abolidos como venenos corrosivos de la energía vital”, como interruptores de nuestra poderosa electricidad fisiológica”. Considerando al futurismo como una de las corrientes que han influido en el surgimiento del transhumanismo nos preguntamos si no sería viable interpretar el entusiasmo por la robótica como un fenómeno asociado a la consolidación de la agenda transhumanista. En línea con ello, ¿la consolidación de la robótica podría tener algún impacto en relación con el reconocimiento del estado ontológico de la persona humana? Ciertamente, pretensión de atribuir personalidad jurídica a entidades no humanas y, en consecuencia, su tratamiento como sujetos de derecho no es un tema nuevo, pero el escenario biotecnológico actual genera nuevas preguntas que aún deben abordarse desde una perspectiva jurídica y bioética.

Expositores tales como Cerqueira Pinto manifestaron que tal escenario estaría lejos de ser posible hoy en términos técnicos y, desde un punto de vista filosófico, Dell’Oro expresó que el indebido reconocimiento de máquinas como sujetos morales tornaría a la cuestión claramente problemática.

Al estudiar el problema del estatus legal de las máquinas autónomas inteligentes, algunos autores y autoridades gubernamentales -como la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo- se han pronunciado a favor de una especie de fictio iuris según el cual sería deseable reconocer la personalidad de los robots avanzados capaces de tomar decisiones con un impacto en terceros o sus bienes, y con total independencia de los controles externos. Es así que la cuestión de la personalidad de las máquinas presuntamente autónomas estaría hoy asociada a cuestiones de responsabilidad civil y no al reconocimiento de una naturaleza específica análoga a la humana.

Nos preguntamos entonces si estas nuevas “personalidades” basadas en criterios puramente operativos podrían llegar a debilitar eventualmente el reconocimiento legal de la naturaleza humana. ¿Cómo puede la negación de naturalezas específicas y el constructivismo subyacente y creciente en el plano del derecho positivo evitar la Ley del Poder? En línea con ello se planteó en el taller que podría existir una relación entre la negación del valor de la persona y la sociedad tecnocrática de la que habla el Papa Francisco.

Conclusiones

Concluida esta experiencia de los miembros jóvenes de la PAV se alcanzaron los resultados esperados. Es así que se advirtió una nutrida convocatoria con participación de profesionales del ámbito de la robótica y la inteligencia artificial, la salud, el derecho y la filosofìa -entre otros-, provenientes   de paises tales como Brasil, Argentina, Egipto, India, Indonesia, Estados Unidos, Eslovaquia y España.

Además, actividades como la referida en este caso permiten evidenciar la presencia de la PAV en diversas regiones del planeta, favoreciendo un intercambio transcultural y transgeneracional y de ese modo, confirmando la nota de globalidad de la Bioética que ya hemos advertido en otras entradas. La apertura a la “periferia” ciertamente constituye un factor relevante para afrontar la cuestión bioética (y cualqjuier cuestión humana) de modo global.

El evento también dio cuenta de la convocatoria de la PAV a académicos y especialistas jovenes que poseen una mirada fresca y clara de las problemáticas contemoráneas que enfreta la humanidad y un compromiso con su futuro.

Por último, es importante destacar que la profunda mirada antropológica y metafísica que atrevesó el workshop permitió a los concurrentes tomar conciencia de razonamientos y conceptos de naturaleza filosófica inescindibles de cualquier planteo bioético y poner en relación a las crecientes potencialidades técnicas con el Bien de la persona humana a nivel individual y comunitario.


[1] El Abigail Adams Institute (AAI) es una asociación académica dedicada a proporcionar educación humanista complementaria a la comunidad intelectual de la Universidad de Harvard. Alli, se fomenta una vida intelectual comunitaria mediante la exploración de cuestiones que generan profundos interrogantes que traspasan los límites de las disciplinas académicas.

Harvard Right to Life, por su parte, es una organización dirigida por estudiantes centrada en el valor inalienable de toda vida humana que debe respetarse desde la concepción hasta la muerte natural.

Por último, la World Youth Alliance (WYA) es una organización constituida por jóvenes de diversas parte del mundo que se encuentran comprometidos con la promoción de la dignidad de cada persona humana. La WYA promueve trabajos tendientes a la construcción de sociedades justas y libres, así como la cultura de la vida.

[2] Robótica e Inteligencia Artificial: Nuevos horizontes de reflexión. Disponible en línea en: https://centrodebioetica.org/robotica-e-inteligencia-artificial-nuevos-horizontes-de-reflexion/.

[3] Estudió filosofía y teología en Milán, Munich y Roma. En 1992, obtuvo un doctorado en ética teológica en la Pontificia Universidad Gregoriana de Roma, bajo la dirección de Klaus Demmer, con una disertación sobre la fenomenología de la experiencia moral de Dietrich Von Hildebrand. De 1993 a 1995, fue becario postdoctoral en bioética en el Instituto de Ética Kennedy, Universidad de Georgetown, con el fallecido Edmund Pellegrino, ex presidente del Consejo de Bioética del Presidente de los EEUU, como mentor. En 1995, se convirtió en Académico Senior en el Centro de Bioética Clínica de la Universidad de Georgetown (Washington DC). En el otoño de 2003, Roberto se mudó a la Universidad Loyola Marymount, donde es profesor titular y director del Instituto de Bioética. El Profesor ocupó cargos clínicos y de investigación en bioética: de 2003 a 2006, se desempeñó como bioeticista clínico en el Centro Médico St. Francis en Lynwood, California, concentrándose especialmente en cuestiones éticas en obstetricia, perinatología y neonatología; de 2001 a 2007, fue el especialista en ética médica de la “Junta de Monitoreo de Datos y Seguridad” en el Instituto Nacional de Salud Infantil y Desarrollo Humano en NIH.; De 2007 a 2011, presidió el comité de bioética en el Centro Médico de San Juan en Santa Mónica, California. En 2010, fue seleccionado para un año sabático como Profesor Erasmus Mundus de Bioética en la Universidad de Padua (Italia). Desde 2003, es Académico Afiliado en el Instituto de Ética Kennedy de la Universidad de Georgetown en Washington DC. Desde 2014, también es miembro de la Comisión Teológica de la Diócesis de Los Ángeles y, desde 2015, es miembro correspondiente de la Academia Pontificia para la Vida. Roberto enseña en las áreas de bioética, teología moral fundamental y teorías éticas, con un interés especial en temas antropológicos en la encrucijada de teología y filosofía. Ha dado conferencias internacionales en cinco idiomas y es autor / coautor de cuatro libros, Health and Human Flourishing: Religion, Moral Anthropology, and Medicine (publicado en 2006), Moral Experience y la persona: Dietrich von Hildebrand’s Phenomenological Ethics (publicado en 1996), History of Bioethics: International Perspectives (también desde 1996) y el último libro, Pope Francis on the Joy of Love: Pastoral Reflections on Amoris Laetitia (publicado en 2018). Además, Roberto tradujo dos libros del alemán y los publicó en revistas nacionales e internacionales, como Theological Studies; Gregoriano; Progreso de salud; Medicina, cuidado de la salud y filosofía; La Revista de Derecho y Política de Salud Contemporánea; Revisión de INTAMS; Rivista di teologia moral; Vida y Etica, Persona y Bioética. Sus proyectos actuales incluyen un libro sobre el especialista en ética alemán Klaus Demmer y un libro sobre los fundamentos de la bioética clínica.

La maternidad vulnerable y el aborto: ejes de una Mesa Redonda Interdisciplinaria

El 17 de octubre de 2019 se realizó en la Pontificia Universidad Católica Argentina una Mesa Redonda sobre “Maternidad vulnerable: problemáticas actuales y desafíos” organizada por el Equipo Interdisciplinario de Maternidad Vulnerable.

Para ver el video de las exposiciones:

La Mesa Redonda comenzó con la exposición de la Lic. María Elena Critto, Licenciada en Sociología (USAL, 1998), doctoranda en Sociología (UCA, en curso), Investigadora para Estudios Cuantitativos y Cualitativos. La lic. Critto trabajó en Investigación en OMINT Medicina Privada, en la Dirección de Promoción de la Salud y Control de Enfermedades No Transmisibles del Ministerio de Salud de la Nación, en la Consultora de Opinión Pública Mora y Araujo, Noguera y Asociados entre otros. La Lic. Critto analizó las estadísticas sobre mortalidad materna de nuestro país y destacó su confiabilidad. En tal sentido, enfatizó que en el período 2001-2017 la razón de mortalidad materna ha decrecido consistentemente en el país, con una caída del 34%. Se refirió luego a las distintas causas de muertes maternas y sus estadísticas para 2017: las causas obstétricas directas (58,4%), las indirectas (26,7%) y las muertes relacionadas con el aborto (que fueron 30 muertes que equivalen al 14,9%). Explicó por qué se trata de causas prevenibles. Al referirse a las muertes por aborto, señaló que hay tres grandes categorías: aborto espontáneo, embarazo ectópico y otro aborto o aborto no especificado (19 casos). En cuanto a las omisiones de registro, según un estudio realizado en 2014, la omisión de muertes ronda el 14,2% y en el caso de aborto, 17,3%. En la parte final de su intervención se refirió a los estudios de Elard Koch sobre Chile y los factores  que están altamente correlacionados con la baja de la mortalidad. En tal sentido, la legalización del aborto no tiene un correlato en la baja de la mortalidad materna. Comentó que en Uruguay, luego de la legalización del aborto, subió la cantidad de aborto y también las muertes maternas. En sus conclusiones enfatizó la importancia de seguir trabajando por prevenir las muertes maternas.

Luego expuso la Dra. Débora Ranieri, abogada y doctora en Ciencias Jurídicas,  Profesora Titular de la UCA y directora del proyecto IUS de investigación “Libertad religiosa: la objeción de conciencia institucional o el derecho de autonomía de las instituciones y el acomodamiento razonable. Una mirada desde la jurisprudencia nacional y el derecho comparado”. Explicó que desde el punto de vista jurídico-político, se suele considerar como maternidad vulnerable aquella vinculada con la pobreza, el embarazo adolescente y la maternidad en personas entre 35/45 años, sobre todo por la afectación del proyecto de vida. Sobre este último grupo, hizo referencia a la experiencia italiana, donde hay una alta presión social para abortar en mujeres entre 35/45 años. En cuanto al marco legal para abortar estas problemáticas, hay que tener en cuenta que estamos en un contexto de crisis de la familia y desprotección de la familia. Ello agrava la situación de vulnerabilidad. Enfatizó que la Constitución Nacional protege la familia y la maternidad. También la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como la ratificó Argentina por ley 23849, protege la vida desde la concepción. El Código penal considera al aborto como un delito y el Código Civil y Comercial ampara la vida por nacer. Refiere que el fallo FAL de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 13-3-2012, creó una gran problemática, porque la Corte pretende convertir en derecho lo que es un delito pero al que se decide no aplicar pena y ordena redactar protocolos. Estos protocolos generan confusión y colocan al médico en posiciones que desvirtúan su rol profesional. Estos protocolos no contemplan un auténtico consentimiento informado, pues no informan sobre las consecuencias del aborto, ni sobre las alternativas. También coaccionan al médico de manera que no puede hacer nada distinto a aconsejar un aborto. Explica cómo se verificó esta problemática en el caso Rodríguez Lastra, quien fue condenado por señalar que ante un potencial aborto, había primero que atender a la infección de la paciente, tener en cuenta la viabilidad del bebé y también un informe psicológico. Hay un clima de sospecha hacia el médico. En cambio en el derecho comparado se respalda a los médicos. Advirtió sobre la tergiversación de los hechos y la confusión que generan los medios masivos de comunicación. Finalizó enfatizando que el aborto no es legal en la Argentina.

En tercer lugar, intervino la Dra. Viviana Massot, médica, especialista en psicología médica, integrante del equipo de Proyecto Esperanza (sanación posaborto) y del equipo de DAG (sanación posabuso) y ex docente UCA. Su exposición abordó la relación entre abuso y aborto, que están íntimamente correlacionados. Habló desde su experiencia profesional y advirtió que muchas mujeres llegan al aborto presionadas y eso es una forma de abuso. Explicó que hoy es un grave problema el abuso sexual intrafamiliar. En estos casos, hay abuso sexual y psicológico. Entiende que el abuso lo sufren por igual varones y mujeres. El abuso es una agresión y afecta especialmente a las personalidades frágiles. Consideró cómo incide la edad. Hay abuso hacia los niños en su primera infancia cuando hay un trato negligente y se generan problemas de apego. Las personas que sufrieron abuso tienen conductas de autolesión y autolimitación. Hoy los movimientos feministas se aprovechan de esa vulnerabilidad. Cuando se enfrenta a una persona con un embarazo inesperado,  y se le impone la pregunta de si quiere abortar, se está generando una situación abusiva, que parece empujar al aborto. No hay respeto por la persona. Al respecto, los médicos tienen una gran confusión, provocada por el fallo FAL y la idea de que existen supuestos de ILE (Interrupción legal del embarazo). No se piensa en la ayuda y acompañamiento que necesita la maternidad vulnerable. La madre en estos casos de abuso tiene dificultades para sus relaciones afectivas y eso la hace también vulnerable. Hay una tendencia a los accidentes y otras consecuencias. La violencia del abuso altera las estructuras de personalidad y tiende a la deshumanización en los vínculos. Y si se deshumanizan los vínculos, se pierde la dimensión del otro. Por eso algunas mujeres luego del abuso piensan en el aborto. Hay una relación de causa y consecuencia. Además, luego hay dificultades para el apego con los otros hijos. En cuanto a los factores protectores, señaló la importancia del primer vínculo desde el nacimiento, el afecto y el trato con el otro y la superación de las causales de pobreza.

Finalmente, expuso la Dra. Segolene du Closel. socióloga y bioeticista, Magister en historia (La Sorbonne, Francia), Profesora adjunta de bioética (UCA), Delegada de la Fondation Jérôme Lejeune para Argentina. En su exposición presentó algunos datos preliminares de la investigación doctoral en Ciencias Sociales que está haciendo en la Universidad de El Salvador sobre el acceso a la justicia por parte de las mujeres de zonas pobres (barrio Martín y Omar en el bajo San Isidro, Provincia de Buenos Aires). Su objetivo es estudiar la movilización y recorridos de mujeres en la Argentina de hoy. Realizó distintas entrevistas en profundidad y está trabajando en su procesamiento. Estas mujeres sufren mucha violencia. La mujer es líder, recibe y padece violencias, pero también en algunos casos puede ser autora de violencias. Su voluntad es analizar y visibilizar cómo son las formas y recorridos para el acceso a la justicia. Presenta algunas historias de vida. En todos los casos, las mujeres sufren violencias intrafamiliares. Relata cómo fueron los mecanismos de denuncia de las violencias y qué rol cumplieron los organismos e instituciones intervinientes. Hay violencias de los maridos. También de las madres. El aborto está omnipresente. Narra el caso de una mujer que tuvo 5 abortos forzados. Es muy común la reiteración de abortos en una misma mujer. Se refirió a la importancia de acompañar a estas mujeres en su vulnerabilidad.

Luego de las intervenciones, se abrió un espacio de diálogo con los participantes. A continuación ofrecemos un resumen de algunos de los principales puntos de tal diálogo:

  • Es fundamental el rol de los médicos en la asistencia de la mujer. Y ello supone trabajar sobre la formación de los médicos, para que puedan ser conscientes de ese lugar y puedan defenderlo.
  • Existen casos de mujeres que inician demandas judiciales por haber sido llevadas a abortar sin que haya habido consentimiento. También un caso de una adolescente obligada a abortar por su madre.
  • Un sacerdote comparte su experiencia en el confesionario, en el Santuario de Luján. El aborto es una experiencia central de dolor, que se vive como drama, que retorna recurrentemente incluso si la persona se ha confesado. Pareciera que culpabilizarse es una forma de responder.
  • Sobre los casos de abuso, Massot explica que son frecuentes las consultas de personas que tuvieron relaciones en el marco de la ingesta de drogas y alcohol y luego se plantean si no se trató de abusos. Hay problemas legales difíciles.
  • En cuanto a la ley y el aborto, Ranieri destaca el valor pedagógico de la ley que señala las conductas que son reprochables. La legalización del aborto envía el mensaje a la sociedad de que el aborto no tiene nada de malo. Se usa la ley para un cambio cultural.
  • Se destacó la importancia de la deontología médica. El médico tiene el deber de obrar conforme a su código de ética. Y no se le puede imponer que obre contra ese mandato.
  • Hay un problema real con el consentimiento informado en los casos de abortos no punibles. Se da a las personas información sesgada.
  • Respecto a la dimensión política del tema, se señala que hay un voluntarismo grande y que cuesta encontrarle la vuelta al tema para que haya mejor representatividad de la postura a favor de las dos vidas.
  • Se destaca la importancia del federalismo como camino para avanzar en las acciones en favor de la maternidad vulnerable.
  • En lo legislativo, en los 25 últimos años se han sancionado leyes y políticas públicas que afectan a la familia y la desintegran. Y también el Poder Judicial ha incidido en esta crisis cultural, de modo que incluso si la letra de la ley dice algo, en los hechos las interpretaciones y las costumbres van contradiciendo esa ley. Se ha dado una desvalorización de la maternidad.
  • Existen datos sobre la relación entre mortalidad materna y nupcialidad. También sobre cómo influye el abandono de la familia en la intención de abortar.
  • Se menciona la Red de Acompañamiento de la Mujer, que surge por iniciativa de instituciones de la sociedad de todo el país que se nuclean en una línea telefónica gratuita para atender a madres vulnerables. Se menciona que esta Red incluso coopera con hospitales y centros de salud.
  • Hay una batalla contra la vida a nivel cultural, político, ideológico y espiritual. Tenemos que asumir el compromiso de rechazar las leyes que se oponen a la vida. Eso tiene costos que hay que asumir. Para los médicos, habrá que ser objetores de conciencia. Es importante saber que el Protocolo no obliga. No es cierto que no hay nada que podamos hacer. Hay que movilizar una acción ciudadana.
  • Segolene Du Closel rescató la fuerza que el lazo familiar posee en la Argentina, a diferencia de Francia. Considera que allí hay un tesoro que cultivar. En Francia se exalta la autonomía. En los barrios, hay necesidad del otro, se buscan salidas, nadie va a abortar con ganas. Por eso es ahora que hay que actuar.
  • Lenin de Janon Quevedo señaló la importancia de tener en cuenta el contexto mayor que es el de la maternidad vulnerable. Lamentablemente, el aborto está naturalizado en Argentina. Hay que trabajar sobre sus consecuencias prácticas. Además, es importante clarificar algunas mentiras, como la que sostiene que el aborto es un problema de salud pública. Es importante que se conozcan las estadísticas. Además, el protocolo no es ley. Se requiere colaboración entre médicos y abogados para trabajar juntos en estos temas.
  • Se menciona la importancia del acompañamiento a las niñas que están en ambientes vulnerables y sufren maltrato.
  • El trabajo con docentes es importante, por su decisiva tarea en la educación de los jóvenes.
  • Un problema es el que refiere a las provincias y sus economías, que no pueden hacerse cargo de estos problemas. Tampoco de los pedidos de aborto.
  • Es importante hacer propuestas y trabajar con los docentes.

En el cierre, Jorge Nicolás Lafferriere recapituló algunos puntos conversados, agradeció a los destacados expositores y participantes y precisó la función de la Universidad en cuanto institución generadora de conocimiento, que se ofrece como ámbito de búsqueda de la verdad y divulgación de la misma, sin sustituir ni reemplazar a otras instituciones que trabajan en estos temas. Contó que la idea es seguir realizando actividades y promover la profundización de algunos de los temas que se mencionaron en este encuentro.

El Equipo Interdisciplinario está coordinado por el Dr. Jorge Nicolás Lafferriere y se compone de profesores representantes de  las Facultades de Derecho (Débora Ranieri), Ciencias Médicas (Lenin de Janon Quevedo), Psicología e Instituto para el Matrimonio y la Familia (Myriam Mitrece). Es una iniciativa impulsada por el Rector, Dr. Miguel Angel Schiavone, quien ha querido dar continuidad al compromiso de la Universidad con la defensa de la vida y la promoción de políticas públicas para la maternidad vulnerable, en continuidad con el debate sobre aborto que tuvo lugar en 2018.

La maternidad vulnerable y el aborto: ejes de una Mesa Redonda Interdisciplinaria

El 17 de octubre de 2019 se realizó en la Pontificia Universidad Católica Argentina una Mesa Redonda sobre “Maternidad vulnerable: problemáticas actuales y desafíos” organizada por el Equipo Interdisciplinario de Maternidad Vulnerable.

La Mesa Redonda comenzó con la exposición de la Lic. María Elena Critto, Licenciada en Sociología (USAL, 1998), doctoranda en Sociología (UCA, en curso), Investigadora para Estudios Cuantitativos y Cualitativos. La lic. Critto trabajó en Investigación en OMINT Medicina Privada, en la Dirección de Promoción de la Salud y Control de Enfermedades No Transmisibles del Ministerio de Salud de la Nación, en la Consultora de Opinión Pública Mora y Araujo, Noguera y Asociados entre otros. La Lic. Critto analizó las estadísticas sobre mortalidad materna de nuestro país y destacó su confiabilidad. En tal sentido, enfatizó que en el período 2001-2017 la razón de mortalidad materna ha decrecido consistentemente en el país, con una caída del 34%. Se refirió luego a las distintas causas de muertes maternas y sus estadísticas para 2017: las causas obstétricas directas (58,4%), las indirectas (26,7%) y las muertes relacionadas con el aborto (que fueron 30 muertes que equivalen al 14,9%). Explicó por qué se trata de causas prevenibles. Al referirse a las muertes por aborto, señaló que hay tres grandes categorías: aborto espontáneo, embarazo ectópico y otro aborto o aborto no especificado (19 casos). En cuanto a las omisiones de registro, según un estudio realizado en 2014, la omisión de muertes ronda el 14,2% y en el caso de aborto, 17,3%. En la parte final de su intervención se refirió a los estudios de Elard Koch sobre Chile y los factores  que están altamente correlacionados con la baja de la mortalidad. En tal sentido, la legalización del aborto no tiene un correlato en la baja de la mortalidad materna. Comentó que en Uruguay, luego de la legalización del aborto, subió la cantidad de aborto y también las muertes maternas. En sus conclusiones enfatizó la importancia de seguir trabajando por prevenir las muertes maternas.

Luego expuso la Dra. Débora Ranieri, abogada y doctora en Ciencias Jurídicas,  Profesora Titular de la UCA y directora del proyecto IUS de investigación “Libertad religiosa: la objeción de conciencia institucional o el derecho de autonomía de las instituciones y el acomodamiento razonable. Una mirada desde la jurisprudencia nacional y el derecho comparado”. Explicó que desde el punto de vista jurídico-político, se suele considerar como maternidad vulnerable aquella vinculada con la pobreza, el embarazo adolescente y la maternidad en personas entre 35/45 años, sobre todo por la afectación del proyecto de vida. Sobre este último grupo, hizo referencia a la experiencia italiana, donde hay una alta presión social para abortar en mujeres entre 35/45 años. En cuanto al marco legal para abortar estas problemáticas, hay que tener en cuenta que estamos en un contexto de crisis de la familia y desprotección de la familia. Ello agrava la situación de vulnerabilidad. Enfatizó que la Constitución Nacional protege la familia y la maternidad. También la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como la ratificó Argentina por ley 23849, protege la vida desde la concepción. El Código penal considera al aborto como un delito y el Código Civil y Comercial ampara la vida por nacer. Refiere que el fallo FAL de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 13-3-2012, creó una gran problemática, porque la Corte pretende convertir en derecho lo que es un “no-delito” y ordena redactar protocolos. Estos protocolos generan confusión y colocan al médico en posiciones que desvirtúan su rol profesional. Estos protocolos no contemplan un auténtico consentimiento informado, pues no informan sobre las consecuencias del aborto, ni sobre las alternativas. También coaccionan al médico de manera que no puede hacer nada distinto a aconsejar un aborto. Explica cómo se verificó esta problemática en el caso Rodríguez Lastra, quien fue condenado por señalar que ante un potencial aborto, había primero que atender a la infección de la paciente, tener en cuenta la viabilidad del bebé y también un informe psicológico. Hay un clima de sospecha hacia el médico. En cambio en el derecho comparado se respalda a los médicos. Advirtió sobre la tergiversación de los hechos y la confusión que generan los medios masivos de comunicación. Finalizó enfatizando que el aborto no es legal en la Argentina.

En tercer lugar, intervino la Dra. Viviana Massot, médica, especialista en psicología médica, integrante del equipo de Proyecto Esperanza (sanación posaborto) y del equipo de DAG (sanación posabuso) y ex docente UCA. Su exposición abordó la relación entre abuso y aborto, que están íntimamente correlacionados. Habló desde su experiencia profesional y advirtió que muchas mujeres llegan al aborto presionadas y eso es una forma de abuso. Explicó que hoy es un grave problema el abuso sexual intrafamiliar. En estos casos, hay abuso sexual y psicológico. Entiende que el abuso lo sufren por igual varones y mujeres. El abuso es una agresión y afecta especialmente a las personalidades frágiles. Consideró cómo incide la edad. Hay abuso hacia los niños en su primera infancia cuando hay un trato negligente y se generan problemas de apego. Las personas que sufrieron abuso tienen conductas de autolesión y autolimitación. Hoy los movimientos feministas se aprovechan de esa vulnerabilidad. Cuando se enfrenta a una persona con un embarazo inesperado,  y se le impone la pregunta de si quiere abortar, se está generando una situación abusiva, que parece empujar al aborto. No hay respeto por la persona. Al respecto, los médicos tienen una gran confusión, provocada por el fallo FAL y la idea de que existen supuestos de ILE (Interrupción legal del embarazo). No se piensa en la ayuda y acompañamiento que necesita la maternidad vulnerable. La madre en estos casos de abuso tiene dificultades para sus relaciones afectivas y eso la hace también vulnerable. Hay una tendencia a los accidentes y otras consecuencias. La violencia del abuso altera las estructuras de personalidad y tiende a la deshumanización en los vínculos. Y si se deshumanizan los vínculos, se pierde la dimensión del otro. Por eso algunas mujeres luego del abuso piensan en el aborto. Hay una relación de causa y consecuencia. Además, luego hay dificultades para el apego con los otros hijos. En cuanto a los factores protectores, señaló la importancia del primer vínculo desde el nacimiento, el afecto y el trato con el otro y la superación de las causales de pobreza.

Finalmente, expuso la Dra. Segolene du Closel. socióloga y bioeticista, Magister en historia (La Sorbonne, Francia), Profesora adjunta de bioética (UCA), Delegada de la Fondation Jérôme Lejeune para Argentina. En su exposición presentó algunos datos preliminares de la investigación doctoral en Ciencias Sociales que está haciendo en la Universidad de El Salvador sobre el acceso a la justicia por parte de las mujeres de zonas pobres (barrio Martín y Omar en el bajo San Isidro, Provincia de Buenos Aires). Su objetivo es estudiar la movilización y recorridos de mujeres en la Argentina de hoy. Realizó distintas entrevistas en profundidad y está trabajando en su procesamiento. Estas mujeres sufren mucha violencia. La mujer es líder, recibe y padece violencias, pero también en algunos casos puede ser autora de violencias. Su voluntad es analizar y visibilizar cómo son las formas y recorridos para el acceso a la justicia. Presenta algunas historias de vida. En todos los casos, las mujeres sufren violencias intrafamiliares. Relata cómo fueron los mecanismos de denuncia de las violencias y qué rol cumplieron los organismos e instituciones intervinientes. Hay violencias de los maridos. También de las madres. El aborto está omnipresente. Narra el caso de una mujer que tuvo 5 abortos forzados. Es muy común la reiteración de abortos en una misma mujer. Se refirió a la importancia de acompañar a estas mujeres en su vulnerabilidad.

Luego de las intervenciones, se abrió un espacio de diálogo con los participantes. A continuación ofrecemos un resumen de algunos de los principales puntos de tal diálogo:

  • Es fundamental el rol de los médicos en la asistencia de la mujer. Y ello supone trabajar sobre la formación de los médicos, para que puedan ser conscientes de ese lugar y puedan defenderlo.
  • Existen casos de mujeres que inician demandas judiciales por haber sido llevadas a abortar sin que haya habido consentimiento. También un caso de una adolescente obligada a abortar por su madre.
  • Un sacerdote comparte su experiencia en el confesionario, en el Santuario de Luján. El aborto es una experiencia central de dolor, que se vive como drama, que retorna recurrentemente incluso si la persona se ha confesado. Pareciera que culpabilizarse es una forma de responder.
  • Sobre los casos de abuso, Massot explica que son frecuentes las consultas de personas que tuvieron relaciones en el marco de la ingesta de drogas y alcohol y luego se plantean si no se trató de abusos. Hay problemas legales difíciles.
  • En cuanto a la ley y el aborto, Ranieri destaca el valor pedagógico de la ley que señala las conductas que son reprochables. La legalización del aborto envía el mensaje a la sociedad de que el aborto no tiene nada de malo. Se usa la ley para un cambio cultural.
  • Se destacó la importancia de la deontología médica. El médico tiene el deber de obrar conforme a su código de ética. Y no se le puede imponer que obre contra ese mandato.
  • Hay un problema real con el consentimiento informado en los casos de abortos no punibles. Se da a las personas información sesgada.
  • Respecto a la dimensión política del tema, se señala que hay un voluntarismo grande y que cuesta encontrarle la vuelta al tema para que haya mejor representatividad de la postura a favor de las dos vidas.
  • Se destaca la importancia del federalismo como camino para avanzar en las acciones en favor de la maternidad vulnerable.
  • En lo legislativo, en los 25 últimos años se han sancionado leyes y políticas públicas que afectan a la familia y la desintegran. Y también el Poder Judicial ha incidido en esta crisis cultural, de modo que incluso si la letra de la ley dice algo, en los hechos las interpretaciones y las costumbres van contradiciendo esa ley. Se ha dado una desvalorización de la maternidad.
  • Existen datos sobre la relación entre mortalidad materna y nupcialidad. También sobre cómo influye el abandono de la familia en la intención de abortar.
  • Se menciona la Red de Acompañamiento de la Mujer, que surge por iniciativa de instituciones de la sociedad de todo el país que se nuclean en una línea telefónica gratuita para atender a madres vulnerables. Se menciona que esta Red incluso coopera con hospitales y centros de salud.
  • Hay una batalla contra la vida a nivel cultural, político, ideológico y espiritual. Tenemos que asumir el compromiso de rechazar las leyes que se oponen a la vida. Eso tiene costos que hay que asumir. Para los médicos, habrá que ser objetores de conciencia. Es importante saber que el Protocolo no obliga. No es cierto que no hay nada que podamos hacer. Hay que movilizar una acción ciudadana.
  • Segolene Du Closel rescató la fuerza que el lazo familiar posee en la Argentina, a diferencia de Francia. Considera que allí hay un tesoro que cultivar. En Francia se exalta la autonomía. En los barrios, hay necesidad del otro, se buscan salidas, nadie va a abortar con ganas. Por eso es ahora que hay que actuar.
  • Lenin de Janon Quevedo señaló la importancia de tener en cuenta el contexto mayor que es el de la maternidad vulnerable. Lamentablemente, el aborto está naturalizado en Argentina. Hay que trabajar sobre sus consecuencias prácticas. Además, es importante clarificar algunas mentiras, como la que sostiene que el aborto es un problema de salud pública. Es importante que se conozcan las estadísticas. Además, el protocolo no es ley. Se requiere colaboración entre médicos y abogados para trabajar juntos en estos temas.
  • Se menciona la importancia del acompañamiento a las niñas que están en ambientes vulnerables y sufren maltrato.
  • El trabajo con docentes es importante, por su decisiva tarea en la educación de los jóvenes.
  • Un problema es el que refiere a las provincias y sus economías, que no pueden hacerse cargo de estos problemas. Tampoco de los pedidos de aborto.
  • Es importante hacer propuestas y trabajar con los docentes.

En el cierre, Jorge Nicolás Lafferriere recapituló algunos puntos conversados, agradeció a los destacados expositores y participantes y precisó la función de la Universidad en cuanto institución generadora de conocimiento, que se ofrece como ámbito de búsqueda de la verdad y divulgación de la misma, sin sustituir ni reemplazar a otras instituciones que trabajan en estos temas. Contó que la idea es seguir realizando actividades y promover la profundización de algunos de los temas que se mencionaron en este encuentro.

El Equipo Interdisciplinario está coordinado por el Dr. Jorge Nicolás Lafferriere y se compone de profesores representantes de  las Facultades de Derecho (Débora Ranieri), Ciencias Médicas (Lenin de Janon Quevedo), Psicología e Instituto para el Matrimonio y la Familia (Myriam Mitrece). Es una iniciativa impulsada por el Rector, Dr. Miguel Angel Schiavone, quien ha querido dar continuidad al compromiso de la Universidad con la defensa de la vida y la promoción de políticas públicas para la maternidad vulnerable, en continuidad con el debate sobre aborto que tuvo lugar en 2018.

Andorno: La dignidad humana como principio biojurídico y como estándar moral del trato debido al paciente

“La dignidad humana como principio biojurídico y como estándar moral de la relación médico-paciente” es el título de un reciente artículo[1] publicado por el Doctor Roberto Andorno[2] en la Revista Arbor, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas de España, dentro del número dedicado a “El Futuro de la Bioética”. En este boletín ofrecemos un resumen del texto, que distingue entre dos roles diversos que la noción de dignidad humana juega en bioética: uno, como principio de orden jurídico-político, y otro, como estándar moral del trato debido al paciente.

El autor, en su Introducción, expone que la noción de dignidad humana es objeto de una seria controversia en el campo de la Bioética, particularmente en relación con los instrumentos internacionales que tratan cuestiones biomédicas.Por un lado, el Derecho internacional afirma expresamente que los seres humanos poseen una dignidad inherente, que es presentada como el fundamento de los Derechos Humanos.Por otro lado, ciertos filósofos y bioeticistas, especialmente en el mundo angloamericano, adoptan una postura crítica del concepto de dignidad al que consideran como una noción “puramente retórica y sin contenido”. Una referente de esta idea es la bioeticista norteamerica­na Ruth Macklin, que en un editorial del British Medical Journal calificó a la dignidad humana de “concepto inútil“, ya que, en su opinión, no significa más que el respeto debido a la autonomía de las personas. Por tal razón, este concepto podría ser simplemente eliminado del vocabulario bioético “sin que ello acarree ninguna pérdida de contenido “[3] . 

Para Andorno, es una premisa que los seres humanos poseen una dignidad intrínseca y, como consecuencia, son titula­res de ciertos derechos fundamentales, siendo esta misma noción el pilar en el que se apoya todo el sistema internacional de dere­chos humanos, así como la inmensa mayoría de los sistemas jurídicos naciona­les. Además, en el pensamiento político moderno, la razón de ser del Estado consiste precisamente en la tutela de la dignidad y derechos de las personas.

Siguiendo esa lógica, el autor considera que la dignidad no es una suma de derechos humanos, sino que es la fuente de los mismos otorgándole su sustento, además de servir de “puente” entre la moral y el derecho.

Los sistemas jurídicos tienen a la dignidad humana como base indispensable para el buen funcionamiento de la sociedad, dado que todos los seres humanos, en razón de su mera condición humana, son merecedores de un respeto incondicional y del reconocimiento de derechos y libertades fundamentales independientemente de cualquier circunstancia particular (edad, sexo, origen étnico, estado de salud, condición socioeconómica, etc.).

Posteriormente señala nuestro autor que el valor diferencial de la especie humana está dado por el ejercicio de la inteligencia, del libre albedrío, de la autocomprensión, de la aptitud de expresar los más altos valores morales y estéticos por medio de las artes, entre otras cosas. Sostiene que estas extraordinarias habilidades distinguen cualitativamente a los seres humanos como tales del resto de los seres vivos, aun cuando tales capacidades y aptitudes no estén actualmente presentes en todos los individuos.

Andorno considera que la carencia de precisión conceptual en torno a la palabra dignidad no prueba por sí que ésta sea vacía o puramente retórica. En realidad, ninguno de los grandes valores en los que se sustenta la vida en sociedad (jus­ticia, libertad, solidaridad, etc.) es claramente defini­do por las leyes, y de ello no se deduce que se trate de nociones puramente retóricas y sin contenido. Si la dignidad humana no es definida por las leyes, no es porque sea vacía o demasiado pobre, sino al contrario, porque es demasiado rica como para ser encapsulada en una de­finición precisa. En realidad, el significado básico de la idea de dignidad es muy sencillo y encarna una exi­gencia básica de justicia hacia todas y cada una de las personas.

Si bien todo el sistema internacional de derechos humanos se basa en la idea de dignidad humana, los instrumentos internacionales sobre bioética hacen un uso aún más explícito y recurrente de esta noción. La dignidad humana es como el leitmotiv del biode­recho o, en otras palabras, su “principio eminente”[4]. Continúa el autor expresando que la primera y principal función del principio de dignidad humana es fijar el umbral mínimo del respeto debido a todo ser humano.

Andorno sostiene que la dignidad constituye un “principio” en sentido técnico-jurídico.  En la sección que trata sobre la distinción, propia de la filosofía jurídica, entre “principios” y “reglas”, explica que las reglas son aplicables según una lógica de “todo o nada”, pudiendo solo ser cumplidas o no, sin que exista ninguna posibilidad intermedia[5]. En cambio, los principios tienen una dimen­sión de peso importancia, no de validez, ya que cuando dos principios entran en conflicto, debe valorarse cuál de ellos tiene más peso en el caso concreto.

En una tercera etapa, Andorno habla de la dignidad como estándar moral de la atención debida al paciente, haciendo énfasis en la relación entre dignidad y vulnerabilidad. Mientras que la dignidad como principio jurídico-político tiene carácter abstracto y general, la dignidad como estándar moral de la atención debida al paciente encarna una visión concreta y específica del pacien­te como persona en las circunstancias particulares en que se encuentra. La dignidad como principio jurídico-político es el componente objetivo de la dignidad: se refiere al valor inherente que la sociedad reconoce en cada ser humano. En cambio, la dignidad como estándar moral del trato debido a los pacientes se vincula más con el componente subjetivo de la dig­nidad, es decir, desde la perspectiva del paciente concreto. El autor ilustra esta segunda significación de la dignidad apelando a una serie de estudios empíricos realizados en las últimas décadas. Tales estudios identifican con gran precision varias actitudes o comportamientos de los profesionales de la salud que contribuyen a reforzar, o por el contrario, a vulnerar la dignidad de los pacientes.

Para finalizar, el autor del artículo reitera la importancia de distinguir los dos roles mencionados de la dignidad para evitar malentendidos en torno a este concepto fundamental de la bioética. Asimismo subraya que no hay conflicto entre estos dos roles de la dignidad humana, ya que se trata de dos facetas complemen­tarias de la misma idea según la cual todos los seres humanos poseen un valor inherente e incondicional, tanto desde una perspectiva general y abstracta como desde el punto de vista de cada individuo concreto.

Por Armando Leonel Tonioni Etem


[1] ANDORNO, Roberto. La dignidad humana como principio biojurídico y como estándar moral de la relación médico-paciente. Arbor, [S.l.], v. 195, n. 792, p. a501, junio de 2019. ISSN 1988-303X. Disponible en: <http://arbor.revistas.csic.es/index.php/arbor/article/view/2316>. Fecha de acceso: 21 oct. 2019 doi:http://dx.doi.org/10.3989/arbor.2019.792n2002.

[2] Roberto Andorno es un jurista argentino que especializado en temas de bioética. Es doctor en Derecho por las Universidades de Buenos Aires y París XII. Entre 1998 y 2005 fue miembro del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO como representante argentino. Es actualmente profesor asociado e investigador en derecho médico y bioética en la Universidad de Zúrich (Suiza).

[3] Macklin, R. (2003). Dignity is a useless concept. British Medical Journal, 327 (7429), pp. 1419-1420. https://doi. org/10.1136/bmj.327.7429.1419

[4] Andorno, R. (2012). Bioética y dignidad de la persona (2.ed.). Madrid: Tecnos.

[5] Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press.

Sentencias judiciales que ordenan descartar embriones humanos: un retroceso en la protección de derechos

El 30 de septiembre de 2019, en el expediente “C. M. L. y otro/a S AUTORIZACION JUDICIAL” (N° 50908/2019), el juez Cerdá dispuso “hacer lugar a la autorización judicial solicitada, correspondiendo resolver el contrato que une a los peticionarios con la Clínica P. y, en consecuencia, cesar la criopreservación de los embriones que posee la pareja, procediendo a su descarte”. Se trata de la segunda sentencia que este año ordena dar muerte a los embriones crioconservados. La anterior está fechada el 22 de abril de 2019 (expediente “R. G. J. y otro/a S/autorización judicial” LP-5642-2019) y también autorizó “cesar la crioconservación de los seis embriones”.

Los hechos

en ambos casos, estamos ante embriones que llevan años congelados y que fueron concebidos en el marco de técnicas de procreación artificial extracorpóreas. En uno de los casos (CML), el procedimiento se hizo en abril de 2008, luego de la transferencia nació una hija y quedaron crioconservados 11 embriones. En el otro caso,en 2014, luego de que se les transfirieran tres embriones, nació el primer hijo de los requirentes. En 2017 tuvieron un segundo hijo sin utilizar técnicas de reproducción humana asistida. Dado que no tenían la “voluntad” de ser “de nuevo padres en un futuro”, tramitaron una autorización judicial para hacer cesar la crioconservación.

Los argumentos

Aunque entre ellas presentan matices, hay dos grandes ejes argumentales en las sentencias: a) el embrión humano no sería persona en el ordenamiento jurídico argentino y por tanto no tendría la protección jurídica del derecho a la vida; b) la voluntad procreacional permitiría decidir poner fin a la crioconservación.

Nuestro análisis

a) Sobre el estatuto jurídico del embrión humano en el ordenamiento jurídico argentino

El argumento que sostiene que el embrión humano no sería persona choca con la literalidad del art. 19 del Código Civil y Comercial que dispone: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Ante la contundencia de este texto, se recurre al fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (28/11/2012).

Mas allá de las discusiones que se generan por este fallo y sus alcances, en el caso concreto de los embriones congelados resulta errónea la invocación del fallo “Artavia Murillo”, pues en esa sentencia la Corte IDH explícitamente excluyó la consideración del problema de los embriones crioconservados. En efecto, según surge del considerando 129 de “Artavia”, el Estado de Costa Rica planteó una serie de argumentos vinculados con los problemas de la crioconservación de embriones. Como la cuestión que se discutía era la prohibición de la fecundación in vitro en ese país, la Corte IDH se limitó a ese punto y expresamente dejó afuera el problema de los embriones crioconservados. Leemos en los considerandos 134 y 135:

“134. Por último, la Corte destaca que el Estado presentó argumentos generales relacionados con los presuntos efectos o problemas que podría producir la FIV con relación a: i) los posibles riesgos que la práctica podría producir en la mujer; ii) alegadas afectaciones psicológicas en las parejas que acudan a la técnica; iii) presuntos riesgos genéticos que se podrían producir en los embriones y en los niños nacidos por el tratamiento; iv) los alegados riesgos de embarazos múltiples; iv) los supuestos problemas que implicaría la crioconservación de embriones, y v) los posibles dilemas y problemas legales que podrían generarse por la aplicación de la técnica.

135.  Al respecto, la Corte considera que si bien el Estado generó prueba y argumentos sobre lo anteriormente reseñado, el Tribunal sólo tomará en cuenta, para el análisis de fondo en el presente caso, aquellas pruebas y alegatos relacionados con los argumentos explícitamente utilizados en la motivación de la sentencia de la Sala Constitucional. En este sentido, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver controversias que no fueron tenidas en cuenta por la Sala Constitucional para sustentar la sentencia que declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S”.

Es evidente que la Corte IDH no tuvo en cuenta el problema de los embriones crioconservados al momento de resolver el caso que le planteaban y que se refería a la prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica.

En la sentencia de septiembre que estamos comentando, más allá de “Artavia Murillo”, se afirma: “Una interpretación armónica de los arts. 19, 20 y 21 del CCCN permite suponer que el legislador prevé dos momentos diferentes del comienzo de la existencia de la persona humana en sentido jurídico: en caso de filiación por naturaleza o en supuestos de TRHA de baja complejidad será a partir de la concepción; en tanto para los supuestos de TRHA de alta complejidad será al momento de implantación del embrión. Por su parte, en consonancia con ello, el art. 562 al hablar de la voluntad procreacional, establece que la misma se exterioriza a través del consentimiento previo, informado y libre, el cual puede ser revocado libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (cfr. 560 y 561 CCCN). Esta posibilidad prevista por el legislador de revocar el consentimiento hasta el momento de la implantación deja a traslucir la naturaleza jurídica del embrión no implantado y la inexistencia de personalidad e imposibilidad de exigir un derecho a la vida y/o un derecho a nacer”.

Al respecto, había en la redacción inicial del proyectado artículo 19 dos momentos de inicio de la persona, pero por los duros debates que generó ello, se eliminó la frase que consignaba que la existencia de la persona en el caso de las técnicas comenzaba con la implantación. Es decir, que deliberadamente se quiso evitar que haya “dos momentos” para el inicio de la vida, lo que sería contrario al principio de igualdad, pues sería discriminar según el lugar de la concepción. Tengamos en cuenta que la redacción final quitó la referencia que traía el anterior Código al “seno materno” como lugar donde se produce la concepción. Además, hay dos artículos que no son considerados por la sentencia: el art. 17 que se refiere al cuerpo humano, “cuerpo” que surge en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide; y el artículo 57 que prohíbe “toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”. El embrión es una persona para ese texto. No caben dudas.

Por otra parte, si para las sentencias el embrión no es persona, ¿qué es? Lamentablemente, las técnicas en sí conllevan una lógica cosificante y se presenta a los embriones como si fueran cosas que pueden ser descartadas. Ello lleva a planteos que son contrarios a la dignidad humana. Si los embriones no son personas, ¿son cosas muebles bajo condominio de los requirentes de la técnica? ¿La crioconservación es un contrato de depósito? ¿Se analizaron sus cláusulas? ¿Qué significa que los padres son “titulares” de los embriones? ¿Son bienes de los padres? ¿Qué derecho se vincula con tal “titularidad”? Por otra parte, si los embriones son cosas: ¿qué necesidad había de recurrir a una autorización judicial?

Los embriones están vivos, de eso no cabe duda. Por eso el planteo judicial. Y si están vivos y son de la especie humana, ¿cómo no serán personas? Hay algo especial en los embriones que motivó la necesidad de una autorización judicial. Por eso es lamentable que se imponga un destino de muerte a los embriones.

b) Sobre la voluntad procreacional

La sentencia de abril de 2019 afirma que

“de la interpretación de las normas surge con claridad que la titularidad de los embriones formados a los fines de concretar el proyecto de procreación, son de las personas que hayan manifestado su voluntad de procrear a través del otorgamiento del consentimiento informado. De no otorgar la o las personas involucradas ese consentimiento no puede procederse a ningún cambio de su situación, es decir que si los embriones se encuentran criocongelados permanecerán en ese estado hasta que su titular exprese su intencionalidad de modificarlo. En el caso planteado los titulares de los embriones criocongelados expresan que han concretado su voluntad procreacional a través del nacimiento de sus dos hijos, manifestando no querer tener más hijos, así como no querer estar en forma vitalicia ligados a dicha situación; en razón de esta posición es por lo que solicitan la interrupción de la crioconservación”.

Este argumento tiene varias aristas problemáticas:

Cuando dieron su consentimiento, ¿estas personas fueron debidamente informadas sobre el hecho de que quedarían embriones congelados? ¿Qué dijeron en aquel momento? ¿Sabían cuántos embriones se iban a concebir? Si ellos consintieron en concebir tantos embriones, tienen ante esos seres humanos una responsabilidad. Y si ellos no sabían qué consentían, tienen los médicos un deber de responder por su falta de información.

La voluntad procreacional, tal como es regulada en el Código Civil y Comercial, no autoriza en ningún momento a tomar decisiones para quitar la vida a los embriones concebidos por una técnica de procreación. El Código regula los aspectos filiatorios. Estamos ante una persona humana, no ante cosas. No existe un derecho a quitar la vida de los embriones ya concebidos. Son personas y gozan del derecho a la vida.

Conclusión

Hay dilemas irresolubles cuando se conciben embriones in vitro, por la dinámica propia de una técnica que no respeta la originalidad de la transmisión de la vida humana. El legislador es responsable de esta situación por su inacción y es urgente que se tomen medidas restrictivas frente a la generación de embriones in vitro y su congelación, por los problemas jurídicos que surgen y las afectaciones a la dignidad y a los derechos a la vida y a la identidad.

Mientras tanto, ante los casos concretos que los jueces deben resolver, hay que buscar alternativas que den prioridad al derecho a la vida y también adoptar medidas más estrictas de sanción y prevención de los daños que puede estar causando la aplicación de una biotecnología que pone en riesgo a esos seres humanos.

Mala praxis en FIV: implantaron y nacieron los embriones equivocados

En julio de 2019 una pareja de Nueva York inició una demanda contra la Clínica de Fertilidad CHA, alegando que le implantaron los embriones equivocados. Mientras ellos esperaban gemelas, la madre dio a luz a dos niños varones. Estos niños fueron devueltos a sus padres bilógicos. Uno de los argumentos de la pareja es que la Clínica sabía sobre esta confusión, y aun así decidieron seguir adelante tratando de ocultarlo. Además, los demandantes no saben qué sucedió con sus embriones y explican que todo el procedimiento les significó un costo de cerca de 100.000 dólares.

La pareja que inicia el reclamo esperaba niños con descendencia asiática. Luego varios intentos para quedar embarazada –mediante técnicas de FIV- la madre dio a luz, pero ninguno de los niños era lo que ellos “habían solicitado” a la Clínica.

De acuerdo a las afirmaciones de Jake Anderson, co-fundador de FertilityIQ, en esta área los errores humanos no son poco comunes.

Otro caso similar es el de Carolyn y Sean Savage quienes en 2009 recurrieron a la técnica de procreación artificial y dieron a luz a un niño que luego descubrieron que no era el suyo. Ellos también demandaron a la Clínica para que esto no volviera a suceder. Afirman que se deberían seguir ciertos protocolos, ya que son cuestiones muy delicadas por las que ninguna pareja debería atravesar.

Todos estos casos demuestran las problemáticas inherentes a la intermediación técnica en la procreación humana y a una visión en la que se da primacía a lo tecnológico por sobre principios humanos básicos. Además, aparecen preguntas de fondo: ¿Se entiende al hijo como un don o como un producto? ¿Cómo se repara este tipo de situaciones, sobre todo pensando en los niños concebidos y que sufrieron estas manipulaciones? ¿Cuáles son los límites de las técnicas de procreación artificial?

Informe de María del Pilar de Olazábal

Referencias:

El ABC de la maternidad subrogada

Concepto y variantes de la maternidad subrogada

La maternidad subrogada es un contrato que tiene por objeto que una mujer se comprometa a gestar a una persona por nacer, concebida previamente por técnicas de procreación artificial, y entregarla a los requirentes luego del parto.

Desde lo terminológico, hay distintas formas de referirse a este contrato: maternidad subrogada, gestación por sustitución, alquiler de vientres.

En cuanto a sus variantes, podemos considerar los siguientes casos:

  • Respecto a quién aporta los gametos femeninos: la gestante, la requirente o una donante
  • Respecto a quién aporta los gametos masculinos: uno de los requirentes o un tercero
  • Respecto a la participación de la gestante: gratuita, bajo compensación de gastos, bajo compensación de gastos y retribución económica.
  • Respecto a la relación entre los requirentes y la gestante: pueden ser familiares, amigos o extraños.
  • Respecto a la gestante: tiene o no hijos, tiene cónyuge o pareja
  • Respecto al intermediario biotecnocientífico: participa un médico, una clínica o bien es inseminación casera.

Para profundizar:

Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada. 16 de mayo de 2017

Un documental sobre la maternidad subrogada (testimonios y análisis)

Las controversiales cláusulas de los contratos de maternidad subrogada

Uno de los aspectos más controversiales de la maternidad subrogada son las cláusulas contractuales que firman los “requirentes” de la técnica con la madre gestante, en virtud de las cuales la gestante se obliga a controles y decisiones sobre su vida y sobre el embarazo que quedan a cargo de los requirentes. La mujer se somete contractualmente a los deseos e intereses de un tercero.

Entre los ejemplos de cláusulas que se utilizan en contratos de maternidad subrogada en Estados Unidos podemos mencionar:

  • Control de los requirentes sobre las relaciones sexuales de la gestante.
  • Cláusula sobre obligación de abortar a pedido de los requirentes.
  • Cláusula sobre reducción fetal (eliminación selectiva de fetos en caso de embarazos múltiples) a pedido de los requirentes.
  • Cláusula sobre la decisión de mantener con vida o no a la madre durante la parte final del embarazo.
  • Renuncia por parte de la gestante a la confidencialidad de sus datos médicos en favor de los requirentes, de la agencia o de futuros padres.
  • Sanciones a la subrogante por incumplimiento del contrato, como el deber de reembolsar todos los gastos en que incurrieran los requirentes más los daños y perjuicios.

Para profundizar este tema:

La maternidad subrogada en la legislación argentina

El Código Civil y Comercial (CCC) excluyó deliberadamente la regulación de la maternidad subrogada y dispuso que la maternidad quede determinada por el parto: “ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

Hay otros argumentos para sostener que la maternidad subrogada está prohibida en Argentina:

  • En tanto el objeto de este contrato recae tanto en el “servicio” de gestar como en la obligación de entrega de la persona por nacer, es un contrario a la moral y las buenas costumbres y por tanto nulo (art. 279 CCC).
  • Existen normas que buscan preservar la relación madre-hijo, la pronta identificación del recién nacido, la protección del derecho a la identidad y la prevención del tráfico de niños, como por ejemplo la ley 24540 (1995) y la ley 1226 de la Ciudad de Buenos Aires, además de los arts. 138, 139 y 139 bis del Código Penal.
  • En el CCC se prohíbe la entrega directa de niños (art. 611).
  • El CCC exige que una madre no dé en adopción a su hijo sino luego de que hayan pasado al menos 45 días del nacimiento (art. 607 inciso b).
  • La maternidad subrogada no figura entre las técnicas de procreación artificial en la ley 26862, más allá de las críticas que merece la norma.
  • La maternidad subrogada afecta el derecho a la identidad de los niños (Convención sobre los Derechos del Niño art. 8).

Para profundizar:

Lafferriere, Jorge Nicolás; Eleta, Juan Bautista, “Maternidad subrogada: la pretensión de legislar a través de una acción colectiva”, La Ley CABA, febrero de 2018.

Basset, Ursula, “Determinar la filiación por el parto, ¿es contrario a derechos humanos”, 2016.

La maternidad subrogada y la explotación de la mujer

Una de las más fuertes objeciones a la MS surge de la experiencia internacional que da cuenta que las mujeres más vulnerables son las que son reclutadas para servir de gestantes, en una nueva forma de explotación que incluso ha derivado en denuncias de trata de personas. La experiencia internacional es muy contundente en la expansión de esta práctica asociada a nuevas formas de trata de personas y de explotación de las mujeres más vulnerables.

Incluso autoras feministas y marxistas, como Kajsa Ekis Ekman levantan su voz contra la maternidad subrogada por considerarla como una nueva forma de sometimiento de las mujeres.

Julie Bindel del diario inglés The Guardian viajó a la India y estuvo recorriendo en primera persona las clínicas en las que se realiza la maternidad subrogada. Ella concluye:

“Me siento mal ante la idea de vientres en alquiler. Sentada en la clínica, viendo a las mujeres elegantemente vestidas accediendo a servicios de fertilidad, lo único que podía pensar era en lo desesperada que una mujer debe estar para llevar un embarazo por dinero. […] Viendo la recepcionista sonriente rellenar formularios en nombre de los padres sustitutos, sólo podía preguntarme la miseria y el dolor experimentado por las mujeres que van ser vistas como un recipiente”

Para profundizar el tema:

La maternidad subrogada como nueva forma de trata de personas

El 15 de enero de 2018, la Informante Especial de la ONU sobre trata y explotación sexual incluyendo prostitución y pornografía de niños (documento A/HRC/37/60) sostuvo que la maternidad subrogada frecuentemente equivale a la trata de niños, recomendó prohibir la maternidad subrogada comercial, determinar en todos los casos la maternidad por el parto y no admitir contratos que impliquen la renuncia a la responsabilidad parental por parte de la madre. Además, entiende que los jueces deben investigar todo contrato de maternidad subrogada para asegurar que no haya venta o explotación y a evaluar la idoneidad de los pretensos progenitores.

En ese mismo documento se recuerda que el Comité de los Derechos del Niño ha expresado sistemáticamente preocupaciones semejantes en el sentido de que la gestación por sustitución puede provocar venta de niños o ser equiparable a esta.

Para profundizar:

Basset, Ursula, “La maternidad subrogada como trata y explotación de niños”, La Ley, 2018-E, 11 de septiembre de 2018.

Problemas jurídicos sin solución éticamente aceptable

Al pretender regularse por un contrato un vínculo tan fundamental y humano como lo es la maternidad, surgen muchos problemas jurídicos que no tienen una solución éticamente aceptable. A modo de ejemplo, enunciamos algunos de esos problemas:

  • ¿El consentimiento dado por la gestante es revocable?
  • ¿Qué pasa si la gestante luego de dar a luz se arrepiente y quiere ejercer su maternidad?
  • ¿Qué pasa si los comitentes se arrepienten durante el embarazo y demandan que la gestante aborte y ella no quiere abortar?
  • ¿Qué pasa si los comitentes se arrepienten luego del parto y no quieren recibir al niño recién nacido?
  • ¿Qué sucede si los comitentes mueren antes del parto?
  • ¿Qué pasa si la gestante se enferma durante el embarazo y tiene que hacer tratamientos que puedan poner en peligro la vida del niño?
  • En caso de intervenciones médicas prenatales que afecten al por nacer, como por ejemplo una amniocentesis, ¿quién otorga el consentimiento por la persona por nacer?
  • Si fallece el marido de la gestante durante el embarazo, ¿el por nacer se considera heredero?
  • Si la gestante se arrepiente antes de la transferencia del embrión, ¿puede ser obligada a cumplir el contrato?
  • ¿Cuántos embriones se transfieren a la gestante y qué pasa si transita un embarazo múltiple?

Para profundizar:

El Fallo “Paradiso y Campanelli vs. Italia” de la Corte Europea de Derechos Humanos

El 24 de enero de 2017, la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos dictó sentencia en la causa “Paradiso y Campanelli vs. Italia” (aplicación 25358/12) y consideró que la decisión de los tribunales italianos de quitar la tenencia de un niño a quienes celebraron un contrato de maternidad subrogada y no poseen vínculo biológico con el niño no constituye una violación del art. 8 (respeto a la vida privada y familiar) de la Convención Europea de Derechos Humanos. De esta manera revocó la sentencia que había dictado una Sala de la Segunda Sección de la misma Corte Europea de Derechos Humanos el 27 de enero de 2015.

Para profundizar:

El embarazo adolescente en Argentina. Estimación de cifras

Por la Dra. María Inés Passanante (Instituto para el Matrimonio y Familia UCA)

Introducción

   En el Instituto para el Matrimonio y Familia de la Universidad Católica Argentina, nos interesó conocer la magnitud del embarazo adolescente en Argentina. Sin embargo, la medición del tema presenta dificultades metodológicas pues los embarazos no quedan registrados como otros hechos vitales tales como los matrimonios, los nacimientos o las defunciones.  Sólo podemos obtener cifras de nacidos vivos registrados de madres menores de 20 años y a partir de estos datos aproximarnos a evaluar el número de embarazos de adolescentes. 

  El objetivo de este trabajo es dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿qué proporción representan los nacidos vivos de madres menores de 20 años sobre el total de nacidos en Argentina? ¿Cómo evolucionó este porcentaje en la última década? ¿Qué provincias registran los valores más altos? Para responder a ellos iniciamos la búsqueda de datos. Recurrimos a los informes anuales de la Dirección General de Estadísticas de Salud (Deis) del Ministerio de Salud de la Nación. Estos documentos anuales titulados “Estadísticas Vitales” relevan información confiable sobre nacimientos, matrimonios y defunciones tomada de los Registros Civiles de todas las jurisdicciones del país. Es de destacar que los Censos Nacionales no presentan estas estadísticas vitales. También recogimos cifras del documento de la Sociedad Argentina de Pediatría y Unicef  “ Salud infanto-juvenil en cifras”, cuyos datos se basan en los informes “Estadísticas Vitales” del Ministerio de Salud de la Nación.

   Presentamos sólo un documento de trabajo., una sistematización de cifras que representa una aproximación a la compleja realidad de la maternidad adolescente. Esperamos contribuir al conocimiento de la realidad y colaborar con el diseño de acciones de prevención y de pastoral familiar.

    ¿Cuántos son los nacidos vivos de madres menores de 20 años en Argentina? ¿Cómo evolucionó su proporción en el total de nacidos en los últimos años?

    En Argentina, los nacidos vivos de madres menores de 20 años representan el 13,3% del total de nacidos, según datos del Ministerio de Salud de la Nación para el año 2017, último año que se publicó información. En relación a los años anteriores, se observa una disminución de este porcentaje a partir del año 2013 cuando alcanzó a un 15,5%.

  La proporción de nacidos vivos de madres adolescentes es muy diferente según sea la jurisdicción de residencia de la madre. Mientras en la ciudad de Buenos Aires, el 5,2% de los nacidos vivos, fueron de madres menores de 20 años en el 2017, en los 24 partidos del Gran Buenos Aires, ese porcentaje fue de 11,7%. Los porcentajes más altos se observan en las provincias del Noroeste y del Noreste, donde alcanza su valor más alto en Formosa con un 21,6%. En tanto, en la región pampeana, se registran valores inferiores al promedio nacional. (La provincia de Buenos Aires, 11,7% y la provincia de Córdoba 12%)

En el gráfico siguiente, se observa la evolución de las cifras absolutas de nacidos vivos registrados de madres menores de 20 años, para Argentina entre los años 2006 y 2017.

Se advierte un aumento hasta el año 2011, luego un descenso pronunciado a partir de 2013.

En el gráfico 2, se observan las diferencias en la proporción de nacidos de madres adolescentes por provincias.

Cuadro 1. Porcentaje de nacidos vivos registrados de madres menores de 20 años. Argentina      2006-2017.

Fuente. Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Años 2006-2017.

Grafico 2. Porcentaje de nacidos vivos de madres menores de 20 años sobre el total de nacidos por provincias. Año 2017.

 

Fuente. Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Año 2017

  El cuadro 2 muestra la evolución del porcentaje de madres menores de 20 años según jurisdicción de residencia materna por quinquenios entre los años 2001 y 2017.

Cuadro 2. EVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE MADRES MENORES DE 20 AÑOS POR JURISDICCIONES DE RESIDENCIA MATERNA

ARGENTINA. Años 2001,2006,2011, 2016 y 2017

Fuente: Sap-Unicef, “Salud infanto-juvenil en cifras. 2013. Deis, Ministerio de Salud, Estadísticas Vitales 2017, 2016 ,2011, 2006 y 2001

  Entre los años 2001 y 2011, se advierte un constante aumento del porcentaje de madres adolescentes en la casi totalidad de las jurisdicciones de residencia materna de la Argentina. Se destaca la magnitud del fenómeno especialmente en las provincias del NEA, y en el Gran Buenos Aires. En Formosa, el 24,6% de los nacidos vivos en 2011, lo fueron de madres menores de 20 años. En el Chaco, los nacidos de madres adolescentes representaron en 2011 un cuarto del total de nacidos.

Al analizar los datos correspondientes al año 2017, se observa una disminución del porcentaje de madres adolescentes en casi todas las jurisdicciones con respecto a 2011, con excepción de Salta, que registra un aumento en la proporción de madres menores de 20 años.

  Sobre la confiabilidad de los registros de nacidos vivos

La información disponible sobre nacimientos puede verse afectada por el sub-registro.

El Ministerio de Salud ha implementado estrategias metodológicas para estimar el subregistro que exponemos a continuación.   El informe Estadísticas Vitales señala que “la omisión de nacidos vivos que surge de comparar los datos que brinda el Censo 2010 con los nacidos vivos registrados por el Subsistema de Estadísticas Vitales es del 6% para el total del país, si se toman como referencia los datos publicados para el mismo año, y se reduce al 3,8 % si se consideran las inscripciones tardías que se produjeron a lo largo de los años 2011 a 2014.

Sin embargo, las diferencias entre los valores provinciales son elevadas, provincias como Santiago del Estero, Santa Fe y Tierra del Fuego tienen valores por encima del 10%.”. Una investigación realizada por el Ministerio de Salud a fin de controlar las cifras constató “niveles similares de inscripción oportuna de nacidos vivos entre los ocurridos en establecimientos públicos y establecimientos privados o de obra social, lo que a priori constituiría una evidencia del avance en torno a la universalización de la inscripción de los niños y las niñas.”

Se corroboró que “dentro de los 3 meses de acaecido el nacimiento, en todas las jurisdicciones se observa que más del 95 % de ellos fueron registrados”. También, “los nacimientos que se registran luego de los 6 meses o del año de ocurridos, tienen porcentajes mayores en madres adolescentes que, al momento del nacimiento no convivían en pareja, que cuentan con menores niveles de instrucción y otras variables vinculadas con condiciones socioeconómicas más desfavorables”.

Se advierte que “en relación al trabajo de campo en hospitales seleccionados de Buenos Aires, Santa Fe y La Rioja, se observaron porcentajes de omisión o registros tardíos disímiles entre jurisdicciones. Los valores más altos correspondieron a la provincia de Buenos Aires con 5,3 % mientras que en la Rioja y Santa Fe los valores fueron de 06, % y 2,1 %.”

 Cabe consignar que según señala el informe Estadísticas Vitales“ para el año 2016 se ha presentado una baja considerable en el número registrado de nacimientos en todas las jurisdicciones. Esto podría deberse entre otros factores a problemas en la cobertura, que persisten a pesar del trabajo sostenido, en algunas jurisdicciones o al desarrollo de la propia dinámica demográfica. Lo antes dicho formará parte de una línea de investigación del año 2018 entre la Dirección de Estadísticas e Información en Salud (DEIS) y la Organización Panamericana de la Salud”

Una estimación de los embarazos adolescentes

     Para este trabajo nos hemos basado en la información sobre “nacidos vivos registrados por edad de la madre”. Sin embargo, para una mejor estimación de los embarazos adolescentes hemos considerado las “defunciones fetales” de madres menores de 20 años, que sumadas a los nacidos vivos nos aproximaría mejor a la medición de los embarazos adolescentes.

     Las Estadísticas Vitales del Ministerio de Salud registran a partir del año 2009 las defunciones fetales por edad de la madre. Este documento estadístico define la “defunción fetal” como “la muerte ocurrida con anterioridad a la expulsión completa o extracción del cuerpo de la madre de un producto de la concepción cualquiera que haya sido la duración del embarazo”.

El informe del Ministerio de Salud advierte que “se considera conveniente aclarar que las defunciones fetales, y en especial las tempranas, poseen un sub-registro importante que debe ser considerado en el análisis e interpretación de los datos”.

 Por lo tanto, sólo podemos obtener cifras estimadas de embarazos adolescentes mediante la suma de los nacidos vivos de madres menores de 20 años registrados y las defunciones fetales de madres menores de esa edad ocurridos en un año.

  El cuadro 3 nos muestra las cifras absolutas estimadas de embarazos adolescentes para todo el país entre los años 2009 y 2017. Se advierte una leve disminución a partir de 2013.

Cuadro 3. Embarazos adolescentes (menores de 20 años) estimados. Años 2009-2017

Fuente. Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Año 2006-2017

Cuadro 4. Porcentaje de defunciones fetales de madres menores 20 años sobre total de defunciones fetales

Fuente. Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Años 2009-2017

   En el gráfico siguiente mostramos la curva que señala la evolución de los embarazos adolescentes estimados en Argentina entre los años 2009 y 2017. Se advierte, una caída pronunciada desde el 2014.

Fuente. Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Años 2019-2017

  Si bien, las cifras de embarazos son aproximadas, consideramos válidos los indicadores seleccionarlos para estimarlas (defunciones fetales y nacidos vivos registrados).

El informe de Estadísticas Vitales utiliza como denominador para estimar las muertes maternas “el número de nacidos vivos como una aproximación al número de mujeres expuestas a morir por causas relacionadas con el embarazo, el parto y el puerperio”. Ello nos lleva a pensar que no hay forma de cuantificar los embarazos , sino sólo a partir de los nacidos.

Para estimar la razón de embarazos adolescentes se tienen en cuenta el Nro. de nacidos vivos registrados de madres menores 20  Años + Nro. de defunciones fetales de madres menores 20 durante un año, dividido el nro. de nacidos vivos registrados durante un año, por mil.

Para el año 2017, la razón anual de embarazos adolescente es de 135 cada mil nacidos vivos.

Gráfico 5. Evolución de la razón anual de embarazos adolescentes estimados cada mil nacidos vivos.

Fuente. Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Años 2009-2017

Cuadro 5. Razón anual de embarazos adolescente estimados cada mil nacidos vivos. Años 2009-2017. Rca. Argentina.

    Fuente. Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Años 2009-2017

Mientras en el año 2009 se estima que los embarazos adolescentes fueron 158 cada mil nacidos vivos en Argentina, esta razón descendió a 156 en el año 2012 y llegó a 135 en 2017.

   ¿Puede atribuirse esta caída a las políticas implementadas en los últimos años sobre procreación? En el año 2012, algunas jurisdicciones adhirieron al protocolo nacional de para abortos no punibles.  La razón de embarazos adolescente estimados sobre el total de nacidos obtenida para las provincias señala que no hay diferencias entre las jurisdicciones que adhirieron al protocolo y las que no lo hicieron, como puede advertirse en los siguientes gráficos y en el cuadro 6.

Cuadro 6. Razón de embarazos adolescente estimados cada mil nacidos vivos por jurisdicciones. Años 2009, 2012, 2016,2017.

Fuente: Elaboración propia en base a Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Año 2016.

   Observando la evolución de la razón de embarazos adolescentes estimados por cada mil nacidos vivos entre los años 2009 y 2017, se advierte su descenso en todas las jurisdicciones argentinas, con excepción de Salta, donde la cifra aumentó entre 2009 y 2016 y se mantiene en 2017.

  Si ordenamos las provincias de mayor a menor valor de la razón anual de embarazos adolescente estimados cada mil nacidos vivos en el año 2016, veremos que los primeros puestos corresponden a las siguientes jurisdicciones:

  1. Formosa    
  2. Chaco
  3. Misiones
  4. Santiago del Estero
  5. Salta
  6. Corrientes
  7. Jujuy
  8. Tucumán

  Estas provincias del Noreste y Noroeste son las de mayor pobreza. 

ANEXO

Estimación de embarazos adolescentes por provincias seleccionadas Año 2009

Fuente :Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Año 2009

Estimación de embarazos adolescentes por provincias seleccionadas Año 2012

Fuente :Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Año 2012

Estimación de embarazos adolescentes por provincias seleccionadas Año 2016

Fuente :Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Año 2016

Estimación de embarazos adolescentes por provincias seleccionadas Año 2017

Fuente:(1) Elaboración propia en base a Dirección de Estadísticas e Información de Salud (DEIS), Ministerio de Salud de la Nación, Estadísticas Vitales Año 2017.

Reflexiones bioéticas en un caso de contracepción

Resumen

Se efectúan consideraciones sobre un caso presentado a un Comité de Bioética Asistencial. Se trataba de determinar la conducta ética de ligadura de trompas en cumplimiento de un simple deseo de la paciente dentro de lo permitido por la ley.

Palabras claves: ligadura de trompas, contracepción, principios éticos, autonomía, fuentes de conducta profesional.

I. El caso y los interrogantes que plantea

         Se presentó a un Comité de Bioética Asistencial de un Hospital de Santa Fe el caso de una joven de veinte años de edad, sana, que solicitó, de acuerdo con lo permitido por la ley provincial 12.323/04, la ligadura de trompas de Falopio. Según lo manifestado por la paciente el motivo de su pedido era la satisfacción plena de su sexualidad, sin temor de embarazos. La paciente era soltera con parejas diversas, no tenía hijos y hasta ese momento no se había embarazado utilizando métodos de barrera.

         La ley autoriza la ligadura de trompas a simple requerimiento, sin embargo, dada la edad de la paciente el médico tratante manifestó sus dudas y consultó al Comité.

          El estudio de este caso nos lleva a plantear los  interrogantes científicos, legales y éticos siguientes:

  1.   La ligadura de trompas produce un estado patológico de infertilidad difícilmente reversible. ¿La única opción para evitar un embarazo es la ligadura de trompas? 
  2.  ¿Es científico, sin causa médica que lo justifique, alterar el normal funcionamiento del organismo conduciendo a una “patología” artificial, efectuada por la praxis médica? ¿Constituiría esta conducta una mala praxis?
  3.  ¿La edad de la paciente y el hecho de no tener hijos debe tomarse en cuenta?
  4. ¿La autonomía del paciente es ilimitada y siempre obliga al médico?
  5. ¿La ley protege derechos o deseos? ¿Cuándo el deseo es un derecho?
  6.  ¿Se puede desde la ciencia cuestionar una ley?
  7. ¿El cumplimiento de una ley obliga al médico a efectuar algo que por sus conocimientos científicos y principios de su ética profesional no se justifican?  
  8. ¿Cuál es la fuente de toma de decisiones médicas para asegurar una decisión correcta?
  9.  ¿Cuál debe ser la conducta ética y científica del profesional?
  10. ¿La esterilidad que deberá soportar de por vida la paciente,  le ocasionará algún padecimiento afectivo o social en el futuro?
  11. ¿El simple temor al embarazo o el deseo de gozar plenamente de su sexualidad, es una condición psíquica que justifique dicha intervención?
  12.  ¿Existe en su relación de pareja o en el medio social en el cual se desempeña, algún factor que pudiera inducirla a esta solución?
  13.  ¿La paciente expresa realmente un deseo de infertilidad definitiva o,  simplemente, un temor al embarazo temporal y a sus consecuencias?

Trataremos de contestar las preguntas formuladas.

            1.  La ligadura de trompas produce un estado patológico de infertilidad difícilmente reversible, esta no se da en todos los casos y tiene un alto costo económico.

Con ella impedimos el embarazo sin los efectos secundarios que podríamos tener con una medicación anovulatoria, y se logra la infertilidad permanente que es el fin que se persigue; pero no es la única opción para evitar un embarazo, la utilización de los métodos naturales de control de la fecundidad, son eficaces y no tienen contraindicaciones.

        2. ¿Es científico, sin causa médica que lo justifique, alterar el normal funcionamiento del organismo conduciendo a una “patología” artificial, efectuada por la praxis médica? ¿Constituiría esta conducta una mala praxis?

         Al no existir causas patológicas  que justifiquen el procedimiento desde un punto de vista científico, se realizaría a  simple requerimiento de la interesada, lo cual está permitido por la ley[1]. La infertilidad no sería aquí un efecto secundario no deseado, como sucedería si se efectuara por un motivo con indicaciones médicas.

         Producir una patología,  solo se justifica si está en peligro  la vida o la salud del paciente. En esta situación, la discapacidad producida es un efecto secundario indeseado, el deseo es salvar su vida, y por lo tanto no constituye una mala praxis.

         En este caso no existe científicamente una causa que  prescriba una ligadura de trompas,  científicamente no está indicada y por lo tanto el profesional no está obligado a efectuarla. Es probable que de hacer la intervención quirúrgica incurra en una mala praxis.

         Ya que no se encuentra patología médica que establezca este procedimiento, el problema se centra en la autonomía de la paciente, la autorización por la ley y la toma de decisiones médicas que abordaremos oportunamente.

      3. ¿La edad de la paciente y el hecho de no tener hijos deben tomarse en cuenta?

           Son datos que no deben desconocerse, pueden indicar la necesidad de prestar una atención especial a aspectos psicológicos y sociales pero lo fundamental es la consideración del aspecto científico y ético de la ligadura de trompas.  

    4. ¿La autonomía del paciente es ilimitada y siempre obliga al médico?

 ¿Puede el profesional efectuar un procedimiento que conducirá a un estado patológico, como lo es la infertilidad, irreversible por lo general, a simple requerimiento de la paciente, sin causa médica que lo justifique, solamente en nombre del respeto a su autonomía?

         La autonomía se ejerce en el marco de la libertad; autonomía y libertad son la expresión de la dignidad intrínseca de toda persona humana, y requieren asumir la responsabilidad de su utilización y de sus consecuencias. Pero autonomía y libertad tienen límites: son los enmarcados por el deber (hacia terceros y hacia sí mismo),  por los valores propios de la persona humana y por el bien personal y social, el deber hacia sí mismo impone el objetivo del propio bien y no solamente el cumplimiento de un simple deseo.

         ¿Conoce la paciente cual es el bien real y definitivo para ella? ¿Cuándo podemos deducir que existe un bien para la persona?

           Toda vez que la persona se humaniza alcanza un bien y este bien origina felicidad. No es humanizar infligir un daño definitivo a una persona, aún a su pedido.

         Existen límites  al cumplimiento de la autonomía del paciente, aunque ésta indiscutiblemente siempre debe ser tenida en cuenta y respetada.

         Los límites son los que imponen el bien del paciente y los deberes científicos y éticos del médico.

         En relación a la anticoncepción el Código de Ética para el equipo de salud de la Asociación Médica Argentina, en su artículo 472 expresa “no se pueden proponer métodos esterilizantes (definitivos o reversibles) como tratamiento anticonceptivo cuando no exista una indicación médica precisa”

Al no existir indicación médica de ligadura de trompas, al realizarla se incumple una obligación ética profesional.

         La ley desconoce estos principios. Además, la ley se dicta para proteger derechos que otorgan un bien a la persona y a la sociedad, no para proteger una práctica dañosa.

         5. ¿La ley protege derechos o deseos? ¿Cuándo el deseo es un derecho?

         Las leyes protegen  derechos no deseos, a menos que estos deseos protejan derechos. La libertad es un derecho, el deseo, como simple deseo no. 

         ¿Es un derecho la ligadura de trompas a simple requerimiento, por simple deseo, sin causa médica que la justifique?        

         La automutilación por simple deseo no es un derecho, siguiendo a  Pies[2]. diríamos que es solo el ejercicio de la libertad de la persona, que por otra parte también tiene sus límites en sus objetivos, pero de ninguna manera obliga al médico, ni existe la obligación por parte del Estado de ampararla por la ley       

         6. ¿Se puede desde la ciencia cuestionar una ley?

         Consideramos que se puede y se debe cuestionar una ley desde la ciencia médica y jurídica, de no hacerlo nos opondríamos a todo progreso, y éste para ser tal debe incorporar valores.      

         7. ¿El cumplimiento de una ley obliga al médico a efectuar algo que por sus conocimientos científicos y principios de su ética profesional no se justifican?        

         Más allá de la objeción de conciencia creemos que no.

         8. ¿Cuál es la fuente de toma de decisiones médicas para asegurar una decisión correcta?

         La toma de decisiones médicas se efectúa desde la ciencia y la ética profesional.

         9. ¿Cuál debe ser la conducta ética y científica del profesional?

            El profesional debe cumplimentar cuatro principios: respeto por la autonomía del paciente, no maleficencia, beneficencia y justicia[3] .

         Efectuar una ligadura de trompas sin ninguna patología que se beneficiaría con este procedimiento, es una real maleficencia, y la primera orden médica es no dañar, tampoco  practicamos la beneficencia. Las dificultades para la reversibilidad vulneran, también, el principio de beneficencia, no maleficencia. No actuamos con justicia porque la conducimos a un grupo vulnerable y aún, discriminado, de persona estéril y, además, en relación con este principio, surge el conflicto por la distribución de recursos que son escasos y que deberían aplicarse a tratamientos de patologías severas. Los principios de la Bioética principialista no se cumplen.

Tampoco se cumplen los principios de la Bioética personalista[4]: la práctica afecta el principio de inviolabilidad o de no disponibilidad de la persona y el de la unidad y totalidad.

         El principio de inviolabilidad o de no disponibilidad de la persona   (incluso contra la voluntad del sujeto mismo) “constituye el eje central ontológico y ético de toda norma ética y jurídica”[5].

         “El hombre tiene una responsabilidad sobre sí, no un dominio o autoposesión arbitraria. En el plano puramente racional este fundamento estriba en el hecho de que la persona es el valor primero y trascendente y, si falla ese fundamento, se acaba en el relativismo total”[6].

          Destacamos que  “…si el hombre tuviera un dominio arbitrario sobre sí mismo, si fuera su dueño despótico, ¿porqué no habría de tener el mismo dominio sobre los demás?…”[7]. Si no se acepta una visión creacionista o al menos personalista del hombre “-y entonces el valor hombre es absoluto e intangible -“[8] , “se acaba en una visión inmanentista (el hombre dueño del hombre/el Estado dueño del hombre)” y se  da paso no sólo a la esterilización sino al suicidio, a la eutanasia, y a  justificar  el homicidio voluntario, el aborto y todo tipo de violencia[9].

         En relación con el  principio, de unidad o de totalidad de la persona, “no  se da el bien total de la persona cuando se satisface a la misma en sus opciones sociales, o utilitaristas o psicológicas (aunque tengan un motivo), si es con detrimento de su corporeidad y si esta misma no obtiene algún beneficio”[10].

         No podemos dejar de mencionar que no todos los casos son iguales. Los seres humanos son singulares y por lo tanto también lo son las circunstancias que viven. Jonsen  expresaba con mucha sabiduría “al movernos de la claridad intelectual de los principios, a la densa oscuridad  de los casos con sus múltiples circunstancias,  necesitamos una guía más específica  que la que pueden dar los principios”[11].

         Asimismo, se ha afirmado que “los principios proporcionan indicaciones generales de comportamiento, pero es el valor ético del bien de la persona como fin último que se debe alcanzar, el que confiere el sentido último de la acción”[12].

         10. ¿La esterilidad que deberá soportar de por vida la paciente, le ocasionará algún padecimiento afectivo o social en el futuro?

         No lo sabemos. Pero sí sabemos que la incluimos en un nuevo y más vulnerable grupo: el de personas estériles, que podría, en el futuro, ocasionarle perjuicios afectivos y sociales; por ejemplo, si desea un embarazo y debe recurrir a la fertilización asistida (técnica costosa, que presenta, asimismo, numerosas objeciones científica, ética y jurídicamente).

         En el tema en estudio, se  alude a la salud psíquica y a los factores socio-económicos[13].

         11. ¿El simple temor al embarazo o el deseo de gozar plenamente de su sexualidad, es una condición psíquica que justifique dicha intervención?

         Si un paciente deprimido intenta suicidarse, para finalizar con su sufrimiento psíquico ¿contribuimos a su suicidio o tratamos su depresión? La respuesta es obvia: tratamos su depresión, tratamos la causa.

         En esta paciente existe un temor y un deseo. El tratamiento psicológico de los mismos resulta prioritario, más aún ya que se trata de una paciente muy joven, cuya madurez psíquica en la comprensión y alcance de los resultados de sus decisiones debe ser valorada.

         12. ¿Existe en su relación de pareja o en el medio social en el cual se desempeña algún factor que pudiera inducirla a esta solución?

         No parecen existir problemas sociales en esta paciente de manera evidente, pero un estudio psicológico podría ponerlos de manifiesto.

         13. ¿La paciente expresa realmente un deseo de infertilidad definitiva o  simplemente, un temor al embarazo temporal y a sus consecuencias?

         El estudio psicológico de la paciente es aquí fundamental, para dilucidar el valor que debemos dar a su decisión autónoma.

II. Las leyes de anticoncepción quirúrgica, disposiciones del Código Civil y Comercial y el  consentimiento informado

         Las leyes de anticoncepción quirúrgica, tanto la ley  de la provincia de Santa Fe,  12.323/04 como la ley nacional  26.130/06 son ilegítimas porque se oponen a la exigencia natural de preservación de la integridad física de toda persona.

         El consentimiento informado[14] no elimina la ilegitimidad mencionada. Se vulnera un derecho humano fundamental, la integridad física de la persona, derecho personalísimo. El bien jurídico debe ser disponible para que la declaración tenga validez; la disponibilidad del bien jurídico afectado en caso de contracepción jurídica por parte del titular no es absoluta.         

         No podemos dejar de mencionar que el Código Civil y Comercial dispone en el art. 51 referido a la “inviolabilidad de la persona humana”  que “ la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” ; en el art.55  que alude a la “disposición de derechos personalísimos”  que “ el consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres”; en el  art. 56 sobre “ actos de  disposición sobre el propio cuerpo” que “están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona…” y en el art. 59  sobre “consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud” que “el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: …// d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles. …//e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación  con el procedimiento propuesto…”.        

         Asimismo, ponemos de relieve que la contracepción quirúrgica es antijurídica por la vigencia del art. 91 del Código Penal que establece que son punibles las lesiones que produzcan “la pérdida…de la capacidad de engendrar o concebir”. Adherimos a la postura que sostiene que el Estado tiene interés en la protección de la integridad física de las personas[15], por lo tanto, y si no media causa de justificación, corresponde sancionar el perjuicio que se produce a la misma. Compartimos la opinión que sostiene que el consentimiento del interesado no constituye en estos casos una causa de justificación; no excluiría la tipicidad del delito[16].

         Además, existe contradicción entre el art. 7º de la ley 12.323/04 y el art. 5º de la ley 11.888/01. El primero dispone que “los métodos de anticoncepción quirúrgicos autorizados por la presente, forma parte del programa creado mediante la Ley 11.888 y se integran al mismo con todas las previsiones allí contempladas, así como con sus objetivos y orientaciones” y el segundo  establece que “los métodos anticonceptivos, naturales o artificiales, que los profesionales pueden prescribir, deben encontrarse autorizados por el Ministerio de Salud de la Nación, y ser de carácter transitorio, reversible y no abortivo”.

III. La esterilización y la protección de la persona. Régimen de justicia

Para la teoría trialista del mundo jurídico, el principio supremo de justicia, consiste “en asegurar  a cada cual una esfera de libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar su personalidad, de convertirse de individuo en persona…de `personalizarse´”[17]y  este principio aparece con respecto a  cada reparto y con miras al orden de repartos (al  régimen)[18].

          Para la personalización es necesario el despliegue de cualidades valiosas[19]. Consideramos que no se personaliza al ser humano con la esterilización[20].

         La esterilización indica “una falta y un vacío del valor vida y del valor persona”[21] y respecto a la esterilización voluntaria, probablemente, también nos enfrentemos ante  “un síntoma de carácter psíquico de naturaleza destructiva”[22].     Además, la práctica  favorece la consideración  por parte de terceros e incluso de la misma  mujer como objeto de placer sexual  y no como sujeto con dignidad, que debe respetarse a sí misma y ser respetada en esa relación tan profunda e íntima basada en el amor.

Para la realización del régimen de justicia hay que proteger a la persona contra los demás, contra lo demás (enfermedad, ignorancia, soledad, etc.) y contra  sí misma[23]. No se brinda esa  protección consagrando legalmente prácticas como la abordada en las que se reconoce  que pueden darse “secuelas psicofísicas, espirituales y sociales”[24].La protección se configura sólo si existe indicación terapéutica para la ligadura de trompas y ello se da en casos excepcionales.

         Los médicos deben actualizarse acerca del uso de los métodos naturales y promoverlos. Asimismo, deben mencionar los daños y las contraindicaciones sanitarias de los métodos artificiales de control de la fertilidad.

         No consideramos que configure una actitud paternalista de los médicos ayudar a la persona a velar por su integridad física, su dignidad, su crecimiento psíquico y espiritual y a que tome decisiones razonadas, beneficiosas y justas[25]. Creemos que es una obligación de todo profesional y que hace a la relación médico paciente y enaltece a la profesión.  

Conclusiones

         La ligadura de trompas a simple requerimiento vulnera los principios bioéticos de la profesión médica, tanto los de la Bioética principialista (de beneficencia, no maleficencia y de justicia) como los de la Bioética personalista (de inviolabilidad o de no disponibilidad de la persona y el de la unidad y totalidad).

         Autonomía y libertad son la expresión de la dignidad intrínseca de toda persona humana, y requieren asumir la responsabilidad de su utilización y de sus consecuencias. Pero autonomía y libertad tienen límites, el deber hacia sí mismo impone el objetivo del propio bien y no solamente el cumplimiento de un simple deseo.  Toda vez que la persona se humaniza alcanza un bien y este bien origina felicidad. No es humanizar infligir un daño definitivo a una persona, aún a su pedido.

         Se considera que tanto la ley provincial 12.323/04 como la  nacional 26.130/06 referidas a contracepción quirúrgica son ilegítimas porque se oponen a la exigencia natural de preservación de la integridad física de toda persona.

         Ponemos de relieve que la contracepción quirúrgica es antijurídica por la vigencia del art. 91 del Código Penal.

         También destacamos que existe contradicción entre el art. 7º de la ley 12.323/04 y el art. 5º de la ley 11.888/01.

         La esterilización no es una práctica personalizante y suscita debate en relación con las políticas públicas atento la escasez de recursos en materia sanitaria y la prioridad en la atención de patologías severas.   

         En el estudio del caso, la edad de la joven, la carencia de hijos en la actualidad,  la inexistencia de patología para que los tenga en el futuro y  la opción de métodos conservadores para impedir el embarazo, hace rechazar esta conducta y aconsejar un estudio psicológico de la misma, en vista a determinar  el grado de su madurez, para la comprensión del acto que solicita, con sus riesgos y consecuencias, y del consentimiento informado que se le ofrece.

         Razonando así, con el objetivo médico de otorgar el mayor bien a nuestro paciente, en  el respeto a la dignidad de la persona humana, a sus valores, su libertad, su autonomía en la decisión final; y en el correcto conocimiento de nuestros deberes científicos y éticos, será debidamente cumplimentado nuestro deber profesional.

         Las soluciones no son todas iguales ni genéricas. No todo en medicina es blanco o negro, existe el gris; y es en este gris en el cual debemos tomar nuestras decisiones, con conocimiento, con responsabilidad y con prudencia.

         La paciente no debe ser, sin embargo, desprotegida. Ha llegado a la consulta médica con temor, con deseos y con esperanzas; no debe ser defraudada. Debemos hacerle llegar nuestro apoyo, brindándole un método eficaz y no dañoso  para cumplimentar sus deseos y necesidades reales y al mismo tiempo un estudio psicológico y un tratamiento adecuado si se impone.

Por Teresa M. Fraix[i] y Graciela N. Gonem Machello[ii]


[i] Doctora en Ciencias Médicas y Magister en Bioética, Prof. Honoraria de la Facultas de Medicina (UNR) Profesora a cargo de de Bioética Clínica (curso para médicos residente)de la Facultad de Ciencias Médicas(UNR).

[ii] Abogada, Investigadora científica categoría “C” CIUNR, Docente  de la Facultad de Derecho(UNR).


[1]   Puede v. SIVERINO BAVIO, Paula, Derechos humanos y ligadura de trompas. Comentario a la ley 26.130 en “La Ley”, t.2006-F,  pág. 1255. La autora destaca, como aspecto positivo, que la ley  nacional no exige para la intervención ninguna exigencia previa, sólo el consentimiento libre e informado de la persona capaz y sostiene una postura a favor de la contracepción quirúrgica  que no compartimos.

[2]  PIES, Ronald, Brittany Maynard and the Loose Language of Suicide, Mescape Ethics and Psychiatry, November 19-2014.

[3]  BEAUCHAMP, T. y CHILDRESS, J., Principles of Biomedical Ethics, Masson S.A, 1999.

[4] SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética, México, Diana, 1996, págs. 153-162.

[5]Ibídem, pág. 472.

[6]Ibídem.

[7]Ibídem, pág. 473.

[8]Ibídem.

[9]Ibídem.

[10]Ibídem, pág. 476.

[11] JONSEN, A.R; SIEGLER, M.; WINSLAB, W. J.,Clinical Ethics,  McGorw Hill Inc., 1992.

[12] SGRECCIA, op. cit., pág.166.

[13] SIVERINO BAVIO, op. cit., pág. 1262.

[14]Se refieren al consentimiento informado los arts. 4º de la ley 12.323/04; 6º del decreto 987/05 que reglamenta la ley antes mencionada y el 4º de la ley 26.130/06.

[15] En contra  de esta postura puede v. CIFUENTES,  quien sostiene que “no aparece el interés del Estado como primordial, ni se atenta contra la moral pública”. (Op. cit., pág. 296); BIDART CAMPOS, Germán, La tutela médica del Estado providente y la privacidad matrimonial, nota a fallo del Juzgado Nº 3 en lo Criminal, Mar del Plata, agosto 12-1991, M.L.A. de A., en ED, 145-439. Asimismo, SIVERINO BAVIO, destaca que “es factible considerar que el Estado no puede impedir a una persona someterse voluntariamente a una intervención de contracepción quirúrgica…”.

    SIVERINO BAVIO afirma que no descarta ni rechaza el tipo descripto por el art. 91 del Código Penal que puede aplicarse de hecho cuando la anticoncepción quirúrgica es instrumentada o impuesta de manera compulsiva; por causas eugenésicas; “induciendo y/o presionando a  personas de escasos recursos mediante incentivos tales como comida, planes sociales o dinero”. (Op.cit. pág. 1270).

    Compartimos la opinión de la autora antes mencionada respecto a “que se debe estar muy atentos para evitar se produzcan los hechos lamentables que se registraron en otros países donde se abusó de la contracepción quirúrgica usándola de modo delictivo para esterilizar mujeres pobres y analfabetas de poblaciones rurales”. (Ibídem).     

[16] En contra de considerar comprendido el tema en estudio en el art. 91 del Código Penal, entre otros, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, 3ª edic, Bs. As., Astrea, 2009, t.1, pág. 242. El autor expresa  que “la lesión sólo es punible si se la realiza fuera de las previsiones establecidas por la ley 26.130”. 

[17] GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al Derecho. La teoría trialista del  mundo jurídico y sus horizontes, Bs. As., Depalma, 1985, pág. 417.

[18]Ibídem, págs. 417 y ss. Se llama  repartos  a las “adjudicaciones de potencia e impotencia que promueve el hombre” (Ibídem, págs. 48-49).

[19] GOLDSCHMIDT, Fundamento de las personalizaciones y Teología de los valores, en  ED,  t. l24, pág. 7l5.

[20] En contra  de  nuestra opinión, invocando, también,  el principio de justicia  y  sosteniendo a  favor de la  ley 26.130/06 un humanismo abstencionista ( humanismo que consideramos no se configura en el tema abordado) puede v. el trabajo de ZABALZA,  Guillermina; SCHIRO, María Victoria y CALÁ, María Florencia, Cambio de paradigma en la toma de decisiones terapéuticas: La ligadura de trompas y la vasectomía, en  “Cartapacio de Derecho”, Revista Electrónica de la Facultad de Derecho-UNICEN, Vol. 11, Año 2006, págs.48 y ss.,  Astrea Virtual, https://www.astreavirtual.com.ar/panel.php?b=8000011, 15/04/19.

[21] SGRECCIA, op. cit., pág. 478.

[22]Ibídem.

[23] GOLDSCHMIDT, Introducción filosófica…,  op. cit., págs. 446 y ss.

[24] Puede v. el  art. 6º del decreto 987/05 que reglamenta la ley 12.323/04 de anticoncepción quirúrgica.

[25] En contra de nuestra opinión, ZABALZA, SCHIRO y CALÁ, op. cit., pág. 51.

Novedades en la edición genética de células somáticas con fines terapéuticos

En diciembre de 2017 la Food & Drug Administration (FDA) de los Estados Unidos aprobó “Luxturna” (“voretigene neparvovec-rzyl”) una terapia genética para tratar a niños y adultos que padecen una pérdida de visión que puede causar ceguera y que tiene origen hereditario. Luxturna es la primera terapia que se administra directamente en las personas y que apunta a modificar mutaciones en un gen específico.

Desde entonces, se han realizado distintos ensayos clínicos para su aplicación en personas humanas[1]. Para el monitoreo de esos ensayos, se ha anunciado en julio de 2019 que se realizará un registro de los pacientes que han sido tratados con esta técnica a fin de evaluar sus progresos y también eventuales efectos adversos[2]. El gen que se intenta modificar convierte la luz en las señales que en el cerebro habilitan la visión.

Los ensayos consisten en una única intervención que modificaría su ADN, mediante la utilización de las técnicas de “Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats” (CRISPR), las que permiten cortar el ADN y modificar su secuencia, eliminando o insertando nuevos genes. En este caso, mediante la “tijera molecular” se suministrará el gen faltante antes mencionado.

Resulta difícil no entusiasmarse con propuestas tan potentes como CRISPR, la que para muchos luce como hito de una nueva era de la biología molecular[3] en la medida en que permitiría realizar modificaciones genéticas dirigidas con mayor sencillez y eficacia[4], máxime en contextos en los que el gran potencial que ofrece no contrasta con posibles vulneraciones a la dignidad humana.

Al afrontar una valoración ético-jurídica de la edición genética debe distinguirse entre la alteración de células somáticas (las células del cuerpo con excepción de espermatozoides y óvulos, los que no son diploides) y la operada a nivel de células germinales (ovocitos y espermatozoides)[5]. Una nota distintiva de la última es que la edición genética efectuada impactaría en las generaciones futuras[6], impacto que merece un capítulo en sí mismo por su incidencia en la descendencia[7] [8].

En relación con la posibilidad de edición genética a nivel somático, resulta necesario reparar brevemente en la tensión entre las utilidades terapéuticas y aquellas destinadas a la mejora de las condiciones humanas, distinción que a la luz de las técnicas en discusión luce cada vez más certera.

Se ha destacado que “las terapéuticas apuntan a arreglar algo que no funciona correctamente, curando enfermedades o lesiones específicas, mientras que las intervenciones de enhancement tienden a mejorar el estado del organismo más allá de su estado normal de salud”[9] [la traducción nos pertenece].

En línea con ello se ha expresado que “terapia (…) es el uso del poder biotecnológico para tratar las enfermedades y discapacidades de los individuos, en un intento por restablecerlos al estado normal de salud y aptitud. Enhancement, en contraste, es el uso directo del poder biotecnológico para alterar, mediante intervenciones directas, no procesos patológicos sino el normal funcionamiento del cuerpo y la psiquis humanos, para aumentar o mejorar sus capacidades y desempeño natural”[10]

En el caso comentado en estas breves líneas la edición genética operaría a nivel de células somáticas en personas de más de 3 años de edad y con fines terapéuticos, de modo que las objeciones planteadas en torno al uso de la modificación del ADN en la línea germinal o las destinadas a la “mejora” humana no resultarían aplicables.

Finalmente, aunque el tema excede a este breve comentario, cabe señalar que hay una cuestión abierta desde el punto de vista ético en cuanto a la participación de personas menores de edad que gira en torno a su consentimiento, los recaudos de seguridad y las implicaciones para su salud en una perspectiva de totalidad.

Informe de Leonardo Pucheta


[1] Tina Hesman Saey, “CRISPR enters its first human clinical trials”,  14-8-2019, https://www.sciencenews.org/article/crispr-gene-editor-first-human-clinical-trials [Último acceso el 20/09/2019]

[2] “A Patient Registry Study for Patients Treated With Voretigene Neparvovec”, Clinical Trials No. NCT03597399 https://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT03597399?term=voretigene+neparvovec-rzyl&age=0&rank=3 [Último acceso el 20/09/2019]

[3] CRISPR/Cas9 and Targeted Genome Editing: A New Era in Molecular Biology. En línea: https://www.neb.com/tools-and-resources/feature-articles/crispr-cas9-and-targeted-genome-editing-a-new-era-in-molecular-biology [Último acceso el 25/11/2017].

[4] Desde el Centro de Bioética, Persona y Familia se han destacado serias objeciones a dicha técnica. Ver: “Científicos reclaman que no se haga edición genética de embriones humanos”. En línea: <https://centrodebioetica.org/2016/04/cientificos-reclaman-que-no-se-haga-edicion-genetica-de-embriones-humanos/> [Último acceso el 25/11/2017].

[5] Roberto Andorno, Can human germline alterations be ethically justified? En: Bioethica Forum. Schweizer Zeitschrift für Biomedizinische Ethik Journal Suisse d’Ethique Biomédicale / Swiss Journal of Biomedical Ethics. 2017 / Volume 10 / No. 2 / ISSN 1662-6001.

[6] Al respecto vale tener presente lo dispuesto en el artículo 57 del Código Civil y Comercial de la Nación, aspecto que será abordado en lo sucesivo.

[7] Como referencia incidental cabe aludir a la legislación nacional y convencional (por ejemplo en la órbita de UNESCO), marco normativo que ofrece algunas pautas para valorar jurídicamente ese escenario.

[8] https://centrodebioetica.org/2018/12/bebes-geneticamente-modificados-en-china-y-cumbre-mundial-sobre-el-tema-una-valoracion-bioetica/

[9] Nick Bostrom y Rebeca Roache. Ethical Issues in Human Enhancement. Disponible en línea en: https://nickbostrom.com/ethics/human-enhancement.pdf [Último acceso el 25/11/2017].

[10] Extraído del informe “Beyond Therapy: Biotechnology and the Pursuit of Happiness”, del President’s Council on Bioethics (2003). Disponible en línea en https://bioethicsarchive.georgetown.edu/pcbe/reports/beyondtherapy/ [Último acceso el 26/11/2017)].

La deuda social con la salud de las mujeres urbanas en edad fértil

El Observatorio de la Deuda Social Argentina (ODSA) de la Universidad Católica Argentina ha publicado un informe titulado “la salud de las mujeres urbanas en edad fértil”, elaborado por Solange RodrÍguez Espínola y Pilar Filgueira a partir de la Encuesta de la Deuda Social Argentina, analizando el periodo de 2014-2017. Los principales resultados del informe son:

  • 1 de cada 4 de las mujeres urbanas en edad fértil no ha concurrido a una consulta médica anual.
  • El 26, 4% de las mujeres embarazadas primerizas de entre 30 y 49 años refiere no haber recibido un nivel educativo primario.
  • Alrededor de 6 de cada 10 de las mujeres entre 18 y 49 años manifiestan no realizar ejercicio físico semanalmente

El informe toma las siguientes variables: situación sociodemográfica, económica, educativa y laboral; estado reproductivo, la cobertura médica, estado de la salud, la atención de la salud, los hábitos saludables y la consideración de embarazadas primerizas.

Según el informe, el 60% de las mujeres fértiles son madres o están embarazadas. El inicio de maternidad suele estar entre los 18 y 25 años.

El embarazo adolescente se constata en 2 de cada 10 mujeres, especialmente en aquellas que tienen alguna cuestión de desventaja económica o educativa.

El 42,5% de las mujeres alega tener exclusivamente una cobertura pública de salud (cuestión que es frecuente en las mujeres pobres, las de menor edad o las de educación media).

Asimismo, el 25% de las mujeres urbanas en edad fértil no acude anualmente a ninguna consulta médica. La mayor incidencia se verifica en los casos de aquellas mujeres de un nivel socioeconómico bajo y una educación precaria.

La falta de consultas médicas en todas las etapas del embarazo, como así en todas las edades, produce complicaciones en cuanto a la salud de la madre, como es la anemia, la infección urinaria y la preeclampsia entre otras. Entre los factores condicionales, se encuentran las cuestiones ambientales muy severas, la anemia previa y malnutrición.

Otros números:

Casi el 90% de las mujeres pobres son madres antes de los 25 años.

El 90% de las mujeres embarazadas por primera vez, no recibe asignación universal por embarazo.

El 90,7% de las mujeres pobres presenta déficit de ejercicio.

La percepción de problemas graves de salud o enfermedades crónicas es mayor comparando a las mujeres pobres de las no pobres y a las madres de las que aún no han tenido hijos.

El 40% de las mujeres que no han logrado un sistema educativo primario y el 30% de las mujeres que no han terminado el nivel medio reportan haber iniciado la maternidad antes de los 17 años. De esta manera se evidencia que el 90% fueron madres antes de los 25 años en las que no terminaron la escuela secundaria; por otra parte, el 56% de las embarazadas está cursando el nivel medio. Sólo un tercio de las que tuvieron hijos están en proceso de alcanzar un estudio universitario o terciario en tanto que las proporciones se invierten en el estado reproductivo de las que han logrado tener un título universitario o terciario.

En cuanto a la calidad de la inserción laboral, el 40% de las encuestadas que trabajan poseen un empleo en blanco, mientras que el 31,5% cuentan con un empleo precario y el 12% un subempleo inestable. Y en última medida el 16% de las mujeres dijeron encontrarse en una situación de desempleo.

Las tasas de mortalidad más altas en América se registran en las zonas más pobres y la población que goza de buena salud suele desarrollar una productividad en lo económico como así también en lo cultural.

Están claras entonces las cuestiones que remarca la investigación. Es decir, cómo las cuestiones económicas, la falta de educación y el acompañamiento de la familia inciden en la reproducción, embarazo y parto de las mujeres fértiles en la Argentina. Cuestiones que dejan una marca en las mujeres como así también en toda la sociedad.

Informe de Facundo Martínez Oliver

Para acceder al informe completo haga click aquí

Nuevas críticas a los estudios genéticos directos al consumidor

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Según trascendidos periodísticos[1] profesionales médicos han alertado sobre la existencia de decenas de casos en los que consumidores de exámenes genéticos directos al consumidor (direct to consumer genetic tests –DTC-) han recibido información incorrecta respecto de la posibilidad de contraer determinadas patologías.

Los DTC son estudios genéticos comercializados a través de Internet, sin la intervención necesaria de profesionales de la salud, mediante los que las empresas prestadoras ofrecen al consumidor resultados probabilísticos sobre el riesgo de contraer una serie de patologías comunes[2]. Mediante la utilización de diversas metodologías llamadas “tecnologías genome-wide (GWT)”[3], se contrastan las muestras obtenidas con los descubrimientos realizados en el marco de investigaciones genéticas conocidas como genome-wide association studies (GWAS)[4][5].

En concreto, los mencionados estudios habrían arrojado cierta probabilidad de padecer cáncer de mama y ovario asociados a presuntas mutaciones defectuosas de los genes BRCA, generadores de proteínas supresoras de tumores[6]. Hannah Devlin, autora del artículo, refiere a que en función de la destacada probabilidad, una paciente incluso programó una cirugía preventiva con el objeto de que se proceda a la extirpación de sus glándulas mamarias, dando cuenta de posibles y drásticas repercusiones de la problemática denunciada.

La toma de conocimiento de la eventual posibilidad de contraer patologías resulta en sí mismo una arista particularmente compleja de la cuestión, especialmente en un contexto cultural en el que la patología es valorada como un obstáculo para el goce permanente e irrestricto del estado de salud pura, ideal alejado de la realidad humana pero muy cercano a la mentalidad materialista contemporánea. Pero la preocupación respecto de la salud no agota la utilidad de este tipo de exámenes, pues no se reducen a la obtención de estudios probabilísticos a futuro, sino que también pueden ser ordenados para conocer orígenes ancestrales de un individuo o grupo de individuos, para acceder a información destinada a mejorar el estilo de vida o como meros estudios de curiosidad.

Si bien se han señalado aspectos positivos de los DTC, tales como la velocidad en la obtención de resultados, la presunta ampliación de la autonomía de la voluntad de los pacientes/consumidores y los bajos costos, también se han esgrimido dudas en torno al control, a la preservación y a la comunicación de la información genética. Ciertamente, en la medida en que integraría una relación de consumo, los principios y prescripciones legales aplicables en materia de relación médico-paciente resultarían, a priori, ajenas. Nótese que en este contexto, la información de origen genético saldría del dominio estricto de los médicos para pasar sin intermediación profesional a manos de los consumidores.

La ausencia de intervención médica, tanto en la obtención de muestras como en la comunicación de resultados, expresa a nuestro juicio, una de las críticas más atendibles a los DTC, por cuanto no permitiría la evaluación global de la realidad del paciente -como es deseable en el ámbito clínico-, el proceso de obtención del consentimiento informado sería suplido por la simple suscripción remota de un documento (consentimiento informado cerrado), y tornaría impersonal la comunicación resultante de los exámenes, produciendo un efecto incierto en el titular de la información.

En este contexto, la falibilidad y poca confiabilidad de los resultados obtenidos a través de los DTC denunciados en el artículo de Devlin se suman a las críticas que hasta el momento se habían esgrimido respecto de tales exámenes.

El planteo de los médicos presentado en esta oportunidad no supone la búsqueda de su prohibición de los DTC, sino poner de manifiesto la necesidad de regularlos expresamente.

Según refiere el artículo, sin bien empresas tales como 23andMe -una de las principales compañías proveedora del servicio a nivel mundial-, cuentan con metodologías aprobadas por la Food and Drug Administration (FDA) de los EEUU, la que permitiría detectar confiablemente 3 mutaciones de los genes en cuestión, la información genética obtenida a través de los DTC puede ser accedida de modo directo por el cliente. La velocidad en la obtención de la información genética implica, en este caso, su falibilidad, pues para el análisis de mutaciones raras el cliente debe contratar servicios de firmas especializadas (Promethease o LiveWello, por ejemplo).

Según estudios recientes respecto de la metodología utilizada  por algunas de estas empresas, los riesgos de falsos positivos y falsos negativos son elevados, pues demostraron que sólo el 17% de los casos en los que se detectaron mutaciones patogénicas de los BRCA fueron acertados y que sólo la mitad de los pacientes con tales mutaciones fueron reconocidos por los DTC. En defensa de tal debilidad, proveedores del servicio habrían argüido que no habría necesidad de informar a los consumidores al respecto, por cuanto el carácter probabilístico es inherente en los exámenes contratados.

El breve relato presentado tiende a profundizar el debate y a contribuir a la generación de nuevos contenidos y reflexiones. Las tecnologías de la información, la existencia de bases de datos genéticos cada vez más amplias y la predisposición de la población (sobre todo en grandes urbes) a la contratación remota de servicios inmediatos, exigen un cuidadoso tratamiento y una regulación jurídica específica, en tanto expresa nuevas formas de vulnerabilidad del paciente, la profunda mutación de la relación médico-paciente y la asimilación de la salud a un bien de consumo, todas cuestiones que pueden poner en peligro la defensa de la dignidad humana y el efectivo respeto de derechos fundamentales.

Informe de Leonardo Pucheta


[1] https://www.theguardian.com/science/2019/jul/21/senior-doctors-call-for-crackdown-on-home-genetic-testing-kits [Último acceso el 29 de julio de 2019].

[2] Originalmente sólo ofrecían este servicio, aunque en la actualidad existen prestadores más especializados que permiten el estudio de mutaciones genéticas menos habituales.

[3] La investigación en genética exige el acceso a muestras biológicas y a información adicional sobre condiciones de salud y estilo de vida de los individuos a las que pertenecen. Para lo primero, las GWT permiten obtener muestras biológicas a través de instrumentos diseñados al efecto (bucal swab o spit veseel).

[4]  Estudios de asociación al genoma completo.

[5] Leonardo L. Pucheta, El consentimiento informado en los exámenes genéticos directos al consumidor. Prudentia Iuris, [S.l.], n. 85, p. 137-150, june 2018. ISSN 2524-9525. Disponible en: <http://erevistas.uca.edu.ar/index.php/PRUDENTIA/article/view/1184/1122>. Fecha de acceso: 29 de julio de 2019.

[6] Ver al respecto: Instituto Nacional del Cáncer: https://www.cancer.gov/espanol/cancer/causas-prevencion/genetica/hoja-informativa-brca#qu-son-elnbspbrca1nbspy-elnbspbrca2 [Último acceso el 29 de julio de 2019].

La conexión entre eugenesia y aborto en un voto del juez Clarence Thomas

El 28 de mayo de 2019 la Suprema Corte de los Estados Unidos resolvió un recurso planteado en la causa “Kristina Box, Commissioner, Indiana Department of Health, et Al. v. Planned Parenthood of Indiana and Kentucky Inc., et Al.” (Docket No. 18–483) en torno a dos leyes del Estado de Indiana, dictadas durante el mandato del gobernador Mike Pence, que regulaban leyes sobre el aborto. Por su trascendencia en relación a la conexión entre aborto y eugenesia, nos interesa analizar el voto del juez Clarence Thomas.

Las leyes en debate

La primera ley se refiere a la dignidad humana que poseen los restos de los niños abortados. Para ser consecuentes con ello, el Estado de Indiana ordena que sus restos sean cremados o enterrados. Esta provisión prohíbe que se trate a los restos de niños por nacer como desechos patológicos; asimismo dispone que tampoco pueden ser cremados junto con animales de laboratorio, agujas usadas o sub-productos quirúrgicos.

La segunda ley prohíbe el aborto cuando sea discriminatorio en base a discapacidad, sexo o raza.

La controversia en sede judicial

Estas regulaciones estaduales fueron cuestionadas por Planned Parenthood ante los tribunales federales de Indiana, buscando de esa forma obtener la declaración de inconstitucionalidad de esas provisiones.

La Corte del distrito hizo lugar al pedido de Planned Parenthood, bloqueando las regulaciones emitidas por el Estado de Indiana. El argumento central fue que el Estado de Indiana carecía de interés razonable en reconocer la calidad de trato humano a los niños abortados. Por otra parte, también se pronunció en favor de desestimar la legalidad de la segunda ley, sosteniendo que el Estado no puede intervenir en la decisión de una mujer de terminar con su embarazo previo a que el feto sea viable.

En una segunda instancia la Corte de Apelación para el Séptimo Circuito confirmó la decisión de la Corte distrital. Ante este escenario, el Estado de Indiana apeló a la Corte Suprema. Los argumentos que fueron sostenidos en esta instancia por parte del Estado fueron: 1) que la dignidad de los niños por nacer era una tradición legal y cultural en el Estado y 2) que al momento de la resolución del fallo Roe v. Wade no existían las nuevas tecnologías para poder realizar un aborto selectivo con fundamento eugenésico.

Finalmente, la Corte decidió revocar la decisión de la Corte del Séptimo Circuito en cuanto a la confirmación sobre la primera ley. Es decir, admite la constitucionalidad de una ley que regula la forma de dar sepultura o destino final a los niños abortados. El fundamento de la Corte se basó en que la petición que realizó la multinacional de abortos no explicaba en qué sentido dicha ley podía crear nuevos límites al aborto. Por el contrario, para la Corte existen argumentos racionales para esa normativa. En este sentido el Superior Tribunal entendió que efectivamente había un interés por parte del Estado en la disposición correcta de los restos de los niños abortados.

El dilema surge en torno a la segunda ley, por la cual la Corte denegó la revisión de aquella bajo fundamentos procesales y legales. Sin embargo, el juez Clarence Thomas emitió un voto separado, aclarando que si bien la cuestión de la decisión sobre aborto eugenésico permanece abierta, hace un claro llamado de atención sobre la eugenesia proyectada en el aborto.

El voto del Juez Clarence Thomas

El Juez Thomas comienza con un recorrido histórico sobre la eugenesia. En el desarrollo de la eugenesia del siglo XX se refiere a Margaret Sanger, fundadora y precursora de la multinacional de abortos Planned Parenthood, quien -explica Thomas- empatizaba y abrazaba el control de nacimientos, abriendo la puerta a la eugenesia (Cfr. Sanger, Birth Control and Racial Betterment, Birth Control Rev., Feb. 1919, p. 12 (Racial Betterment).

El término eugenesia es forjado en 1883 por el británico Francis Galton quien era pariente de Charles Darwin. La eugenesia tiene sus raíces en el darwinismo social. Galton sostenía que promoviendo la reproducción entre personas deseables e inhibiéndola entre o con personas con discapacidad, el hombre iba a poder mejorar la sociedad. En consecuencia, se haría de una forma más agradable y rápida lo que la naturaleza hace de forma ciega y lenta (F. Galton, Eugenics: Its Definition, Scope and Aims, in Essays in Eugenics 42 (1909)).

El juez cita la opinión de Lothrop Stoddard, quien consideraba que si no se colocaban “barreras artificiales” una raza superior como la blanca terminaría siendo absorbida por las más bajas. Este tipo de argumentos fue lo que promovió reglamentaciones migratorias como la de 1924 donde se redujo significativamente la inmigración de Europa Oeste y Norte.

En su desarrollo el Juez Thomas menciona los grupos eugenésicos del siglo XX, los cuales no sólo discriminan entre negros y blancos sino entre quienes tienen y no tienen discapacidad. Por ello, es que retoma un caso que trató la misma Corte y en donde la respuesta judicial se basó en un argumento eugenésico. Así cita al Juez Oliver Wendell Holmes, secundado por los otros siete jueces de la Corte, quienes en el fallo Buck v. Bell (274 U. S. 200) defendieron la esterilización forzada diciendo:

“…Es mejor para todo el mundo, si en lugar de esperar para ejecutar a la los hijos degenerados por sus delitos, o dejar que se mueran de hambre por su imbecilidad, la sociedad puede prevenir que aquellos que son manifiestamente no aptos continúen en su descendencia. El principio que sustenta la vacunación obligatoria es lo suficientemente amplio como para cubrir el corte de las trompas de Falopio. Tres generaciones de imbéciles son suficientes.”

Para Thomas se puede trazar una relación entre la eugenesia americana y el movimiento Nazi. En este sentido, el juez afirma con dureza que la Corte sigue dando atribuciones a este tipo de eugenesia.

El juez, en su voto, es claro en afirmar que debe desaparecer la postura que sostiene que las personas “no deseadas” no pueden reproducirse. Considera que el caso que está decidiendo la Corte es la prueba evidente de que el aborto es una herramienta para ejecutar estos actos de eugenesia.

Para el juez, existe una continuación del planteo eugenésico, incluso con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, cuando Alan Guttmacher, presidente de la Planned Parenthood juntos a otros proabortistas, dirigen el aborto hacia fines eugenésicos, promoviéndolo como un método de control de la población, mejorando así la “calidad” poblacional.

Cita el caso de Islandia, donde el 100% de los niños en el vientre diagnosticados con Síndrome Down son abortados. En Asia el aborto por motivo del sexo ha dejado a 160 millones de mujeres perdidas. Peor aún, reciente evidencia ha demostrado que en determinados sectores de la población de Estado Unidos existe una preferencia por el aborto en razón del sexo. (Ver Almond & Sun, Son-Biased Sex Ratios in 2010 U. S. Census and 2011–2013 U. S. Natality Data, 176 Soc. Sci. & Med. 21 (2017) (quienes sostienen que las familias chinas y asiáticas en Estados Unidos muestran una tendencia hacia elegir el sexo masculino para sus hijos); Almond & Edlund, Son-Biased Sex Ratios in the 2000 United States Census, 105 Proc. Nat. Acad. of Sci. 5681 (2008) (similar).

Ocho décadas luego del proyecto de Margaret Sanger conocido como “Negro Project” existe una disparidad racial en la aplicación del aborto, siendo mayor en mujeres de color que en mujeres caucásicas.

Como conclusión el juez Thomas dijo:

“La decisión del Tribunal de permitir una mayor discusión del tema no debe interpretarse como un acuerdo con las decisiones que se tomaron. La consagración de un derecho constitucional al aborto basado únicamente en la raza, el sexo o la discapacidad de un niño no nacido, como defiende Planned Parenthood, constitucionalizaría las opiniones del movimiento eugenésico del siglo XX. En otros contextos, el Tribunal ha sido celoso al reivindicar los derechos de las personas, incluso potencialmente sujetas a discriminación por raza, sexo y discapacidad.”

Informe de Ludmila A. Viar

Datos del fallo: Supreme Court of the Unites States; Kristina Box, Commissioner, Indiana Department of Health, Et Al. V. Planned Parenthood of Indiana and Kentucky, Inc., ET AL; Cite as: 587 U.S. ____ (2019).

LOS PROYECTOS DE LEGALIZACIÓN DEL ABORTO Y SU EVOLUCIÓN EN EL TIEMPO (2008-2019)

En 2008, bajo el expediente nro. 2700-D-2008, se presentó por primera vez en la Cámara de Diputados de la Nación el proyecto de ley impulsado por la campaña por el Aborto Legal, Seguro y Gratuito. Dado que los proyectos de ley que no son tratados por el Congreso pierden estado parlamentario al término del segundo año de su presentación, los promotores de la Campaña han vuelto a presentar la iniciativa cada dos años (exptes. 998-D-2010; 1218-D-2012; 2249-D-2014; 4161-D-2016; 230-D-2018). El proyecto de 2018 obtuvo media sanción por la Cámara de Diputados, pero fue rechazado por el Senado el 8 de agosto de 2018. Así, se volvió a presentar el proyecto en 2019 bajo el expediente 2810-D-2019.

En anteriores ocasiones hemos estudiado las propuestas de legalización del aborto y sus graves consecuencias, tanto en la violación del derecho a la vida, como en la consolidación de una cultura del descarte que desconoce las reales causas de vulnerabilidad en la maternidad.

En esta ocasión, desde el Centro de Bioética, Persona y Familia hemos analizado las 7 versiones del proyecto de ley para procurar determinar cómo ha ido cambiando la iniciativa a lo largo del tiempo, en torno a las distintas cuestiones jurídicas abordadas en el proyecto, a saber:

  1. Plazo para aborto libre
  2. Causal de salud
  3. Causal de embarazo proveniente de violación
  4. Causal de malformaciones fetales
  5. Aborto de niñas y adolescentes
  6. Aborto a requerimiento de personas con discapacidad
  7. Modificación del Código Penal (art. 85, 86, 87 y 88)
  8. Objeción de conciencia
  9. Cobertura
  10. Autorización judicial
  11. Tiempo para realizar aborto
  12. Lugar de realización del aborto
  13. Sujeto que realiza el aborto
  14. Asesorías
  15. Identidad de género
  16. Consentimiento y Acceso a información
  17. Orden público
  18. Educación sexual

A su vez, ofrecemos un anexo con algunos datos estadísticos sobre los firmantes del proyecto y sus procedencias partidarias y provinciales.

En apretada síntesis, podemos afirmar:

  • Desde su primera redacción el objetivo del proyecto es la completa legalización del aborto, casi sin límites y con una completa despenalización de la mujer y del médico que realiza el aborto con consentimiento de la madre;
  • el proyecto se ha ido radicalizando con el tiempo;
  • un primer cambio sustancial se produjo en 2016, con la ampliación del plazo para abortar de 12 a 14 semanas, la omisión de toda referencia a la objeción de conciencia, la eliminación del requisito de denuncia para el caso de aborto por violación pasado ese plazo, la ampliación de la capacidad de las niñas para autorizar su propio aborto y la fijación de un plazo de 5 días para abortar;
  • el debate que se produjo en 2018 y que condujo al texto que obtuvo media sanción de la Cámara de Diputados, rechazado en Senado el 8 de agosto de ese año, marcó un punto de inflexión por la incorporación al articulado de nuevas normas que no habían estado presentes en las versiones anteriores.
  • el proyecto de 2019 se aparta de las versiones originales presentadas entre 2008 y 2018 y se aproxima más al texto que tuvo media sanción de Diputados en 2018, en lo que constituye el segundo y más radical cambio en la redacción del proyecto,
  • el proyecto de 2019 incorpora distintos artículos que apuntan a imponer el aborto procurando eliminar cualquier oposición o duda al respecto: normas penales persiguiendo a los médicos; ampliación del concepto de salud para asegurar el aborto en todo momento del embarazo; asesorías orientadas únicamente al aborto; habilitación para realizar abortos a todo personal de salud; permitir que la mujer haga su propio aborto con la simple supervisión de personal de salud; autorizar el aborto por pastillas fuera de un establecimiento de salud; obligación de enseñar el tema del aborto como derecho en las escuelas; consideración de la ley como de “orden público.

El proyecto de 2019 radicaliza la propuesta de legalización del aborto en relación a las anteriores versiones presentadas en la Cámara de Diputados.

1. Plazo para aborto libre

El proyecto 2008 disponía: “Toda mujer tiene derecho a decidir la interrupción voluntaria de su embarazo durante las primeras doce semanas del proceso gestacional”. (art. 1). Esta redacción se mantuvo sin cambios en la versión 2010, 2012 y 2014.

En 2016, se propuso lo siguiente: “En ejercicio del derecho humano a la salud, toda mujer tiene derecho a decidir voluntariamente la interrupción de su embarazo durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional” (art. 1). Esta redacción se repitió en 2018.

En 2019, la redacción propuesta es la siguiente: “Interrupción voluntaria del embarazo. En ejercicio de sus derechos humanos, toda mujer u otras identidades con capacidad de gestar tienen derecho a decidir voluntariamente y acceder a la interrupción de su embarazo hasta las catorce (14) semanas, inclusive, del proceso gestacional” (art. 1). Y ello se complementa con un nuevo artículo 2 que enumera distintos “derechos protegidos”, a saber: “Artículo 2: Derechos protegidos. Esta ley garantiza a toda mujer o persona gestante, sin distinción de nacionalidad, origen, condición de tránsito y/o estatus de residencia/ciudadanía, todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial, los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, la vida, la autonomía, la salud, la educación, la integridad, la diversidad corporal, la identidad de género, la diversidad étnico-cultural, la intimidad, la igualdad real de oportunidades, la no discriminación y a una vida libre de violencias”.

El cambio de 12 a 14 semanas que se realizó en 2016 tiene directo impacto sobre las personas con discapacidad. Es que en esas semanas se definen estudios prenatales que pueden permitir diagnosticar alguna situación discapacitante y la experiencia mundial muestra que aumentan los abortos por tal causal. El proyecto de 2016 no explicó el motivo de la ampliación del plazo para el aborto libre.

En cuanto al proyecto de 2019, abunda en una declamación de derechos de la mujer o persona gestante que concurre a abortar, ignorando por completo los derechos de la persona por nacer que también tienen jerarquía constitucional.

2. Causal de salud

El proyecto de 2008 disponía: “Fuera del plazo establecido en el art 1º toda mujer tiene derecho a decidir la interrupción del embarazo en los siguientes casos: b) Si estuviera en riesgo la salud o la vida de la mujer” (art. 3.b). Esta redacción se mantuvo sin cambios en los proyectos de 2010, 2012 y 2014.

En 2016 se modificó el texto, que dispuso: “…Si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer, considerada en los términos de salud integral como derecho humano” (art. 3.2). En 2018 se mantuvo la redacción de 2016.

En 2019 se vuelve a radicalizar la iniciativa. En primer lugar, en el artículo 3 dedicado a las “definiciones”, se afirma: “El término “salud integral” debe interpretarse sin excepción conforme a la definición que establece la Organización Mundial de la Salud (OMS): la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades” (art. 3). Y en el artículo 4.b se sostiene el derecho al aborto más allá del plazo fijado en el art. 1: “si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la mujer o persona gestante” (art. 4.b).

Cabe señalar que en todos los proyectos se elimina la expresión que figura actualmente en el artículo 86 del Código Penal respecto a que el peligro para la vida o la salud de la madre “no pueda ser evitado por otros medios”. Además, se sustituye la expresión “peligro” que figura en el Código Penal por “riesgo”.

La redacción ha ido cambiando en el sentido de ampliar la posibilidad de abortar luego del plazo de las 14 semanas por cualquier motivo. Ello es así porque se procura dar un alcance tan amplio a la definición de salud, que cualquier problema que se presente a la madre podría ser invocado como situación que afecta su salud y habilita el aborto. Nos encontramos, pues, ante un supuesto de aborto hasta el fin del embarazo.

3. Causal de embarazo proveniente de violación

En el proyecto de 2008 se disponía: “Fuera del plazo establecido en el art 1º toda mujer tiene derecho a decidir la interrupción del embarazo en los siguientes casos: a) Si el embarazo fuera producto de una violación, acreditada con denuncia judicial o policial o formulada en un servicio de salud” (art. 3.a). Esta redacción se mantuvo en 2010, 2012 y 2014.

En 2016 se elimina la referencia a la necesidad de hacer una denuncia. El nuevo texto disponía: “Si el embarazo fuera producto de una violación, con el sólo requerimiento y la declaración jurada de la persona ante el profesional de salud interviniente” (art. 3.1). En 2018 se siguió la redacción de 2016. En 2019 se agrega la posibilidad de que esa declaración jurada se realice “ante el/la profesional o personal de salud interviniente” (art. 4.a). Se amplía así la redacción.

El cambio significó una relajación de los requisitos para abortar y permite constatar la tendencia a procurar ampliar el acceso al aborto en forma lo más ilimitada posible, incluso hasta el fin del embarazo. Igualmente, se advierte en este punto la influencia del fallo “FAL” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictado el 13 de marzo de 2012, y que fue receptado en la redacción del proyecto recién en 2016.

4. Causal de malformaciones fetales

El proyecto de 2008 disponía: “Fuera del plazo establecido en el art 1º toda mujer tiene derecho a decidir la interrupción del embarazo en los siguientes casos: c) Si existieran malformaciones fetales graves” (art. 3.c). Esta redacción se repitió en los proyectos de 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018.

El proyecto de 2019, en cambio, eliminó esta causal de aborto legal para el plazo superior a las 14 semanas. Sin embargo, ello no significa que las personas con discapacidad no vayan a ser abortadas en forma sistemática. Ello ocurre en forma habitual dentro de las primeras 14 semanas de aborto libre, por la disponibilidad de estudios prenatales que son utilizados para realizar una suerte de “control de calidad” del niño y abortarlo si el resultado del estudio no resulta conforme a las expectativas de los padres. Por otra parte, luego de las 14 semanas, al definirse un concepto tan amplio de “salud”, se puede intentar abortar al hijo con discapacidad si se alega que la discapacidad presenta una situación problemática para la salud de la madre. Por supuesto, creemos que estos casos de aborto son manifiestamente discriminatorios y por eso entendemos que sólo la prohibición expresa del aborto por discapacidad permitiría evitar tal discriminación sistemática de personas con discapacidad.

5. Aborto de niñas y adolescentes

El proyecto de 2008 proponía la siguiente redacción: “En caso de que la interrupción del embarazo deba practicarse a una mujer de menos de catorce años se requerirá el asentimiento de al menos uno de sus representantes legales, o en su ausencia o inexistencia de su guardador de hecho. En todos los casos la niña deberá ser oída y frente a cualquier otro interés se considerará primordial la satisfacción del interés superior de la niña en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Ley 23.849)” (art. 8). Los proyectos de 2010, 2012, 2014 repetían la misma redacción.

El proyecto de 2016 adopta un esquema similar al que dispone el art. 26 del Código Civil y Comercial que había entrado en vigencia el 1ro. de agosto de 2015. Disponía el proyecto de 2016: “Si la interrupción voluntaria del embarazo debe practicarse a una persona adolescente, entre los 13 y los 16 años de edad, se presume que cuenta con aptitud y madurez suficiente para decidir la práctica y prestar el debido consentimiento. La persona mayor de 16 años, conforme a lo establecido en el artículo 26 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación, tiene plena capacidad para ejercer los derechos que otorga la presente ley. Si la IVE debe practicarse en una persona menor de 13 años de edad se requerirá su consentimiento con la asistencia de al menos uno de sus progenitores o representante legal. En ausencia o falta de ellos se requerirá la asistencia de las personas indicadas en el artículo 4 del decreto reglamentario del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, el art. 7 del Decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061 y el artículo 59 del Código Civil. En todos los supuestos contemplados en los artículos que anteceden serán de aplicación la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y los artículos pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial en lo que hace a su interés superior y el derecho a ser oído” (art. 8). El proyecto de 2018 repetía la redacción de 2016.

En el proyecto de 2019 se modifica nuevamente la redacción y se establece: “Niñez y adolescencia. a) Si la interrupción voluntaria del embarazo debe practicarse en una persona menor de trece (13) años de edad, se requerirá su consentimiento informado con la asistencia de al menos uno/a de sus progenitores/as o representante legal. En ausencia o falta de ellos/as, se solicitará la asistencia de las personas indicadas en el artículo 4 del decreto reglamentario 1282/2003 de la Ley 25.673, en el artículo 7 del decreto reglamentario 415/2006 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. En este supuesto, no se deberá requerir autorización judicial alguna. b) Si la interrupción voluntaria del embarazo es requerida por una persona adolescente de entre trece (13) y dieciséis (16) años de edad, se presume que cuenta con aptitud y madurez suficientes para decidir la práctica y prestar el debido consentimiento. En aquellos casos en que esté en riesgo grave la salud o la vida, por condición preexistente, circunstancia esta que deberá constar en la historia clínica fundadamente, la persona adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de al menos uno/a de sus progenitores/as. En ausencia o falta de ellos/as, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso a) del presente artículo. En el caso de existir intereses contrapuestos entre la persona adolescente y el/la adulto/a responsable, será el/la profesional o personal de salud interviniente que deberá decidir de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación. c) La persona mayor de dieciséis (16) años tiene plena capacidad para ejercer los derechos que otorga la presente ley. En todos los supuestos contemplados en los artículos que anteceden serán de aplicación la Convención de los Derechos del Niño, la Ley 26.061 y los artículos pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial en lo que hace al interés superior y el derecho a ser oído/a de todo/a niño, niña y adolescente y que su opinión sea tenida en cuenta” (art. 9).

El tema del aborto en niñas menores de 13 años ha sido motivo de un informe especial por parte del Centro de Bioética, al que nos remitimos. En todo caso, vale reiterar que la mayoría de los embarazos en menores de 13 años provienen de delitos contra la integridad sexual y el aborto libre, de la mano de la falta de una denuncia judicial, crea mecanismos de perpetuación del sometimiento de las niñas. Además, el aborto en niñas menores de 18 años, sin el consentimiento de sus padres, al mal que significa el aborto agrega un profundo quiebre a los derechos de la familia, que es una comunidad que es anterior al Estado y debe ser respetada.

En otro orden, el proyecto de 2019 no ha tomado debida nota de los cambios operados en el Código Penal en relación al art. 72 por la reforma de la ley 27455 (2018). En efecto, los delitos contra la integridad sexual cometidos contra menores de edad dejaron de ser delitos dependientes de instancia privada y pasaron a ser delitos de acción pública. De este modo, ya no es posible que se sostenga que para los casos de aborto en caso de embarazo proveniente de violación, sea requerida simplemente una declaración jurada. Es obligatorio para todos los intervinientes hacer la denuncia del hecho delictivo.

6. Aborto a requerimiento de personas con discapacidad

El proyecto de 2008 disponía que “si se tratara de una mujer declarada incapaz en juicio se requerirá el consentimiento informado de su representante legal” (art. 9). Este texto se repetía en las versiones 2010, 2012 y 2014.

En el proyecto de 2016 se dispone: “Si se tratare de una persona con capacidad restringida y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley podrá prestar su consentimiento informado requiriendo si lo deseare la asistencia del sistema de apoyos previsto en el art. 32 Código Civil y Comercial de la Nación. Si se tratare de una persona declarada incapaz judicialmente deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o a falta o ausencia de este, la de un allegado en los términos art. 59 Código Civil y Comercial de la Nación” (art. 9).        Se advierte nuevamente la influencia que tuvo el Código Civil y Comercial que entró en vigencia en agosto de 2015 y que modificó lo relativo a las restricciones a la capacidad. El proyecto de 2018 siguió la redacción de 2016.

El proyecto de 2019 dispone: “Personas con discapacidad y personas con capacidad restringida. Toda mujer o persona gestante debe brindar en forma personal su consentimiento libre e informado para interrumpir su embarazo. Ninguna mujer o persona gestante puede ser sustituida en el ejercicio de este derecho por terceras personas, independientemente de su discapacidad, diagnóstico en su salud o determinación judicial sobre su capacidad jurídica. Si se tratare de una persona con capacidad restringida judicialmente y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado requiriendo, si lo deseare, la asistencia del sistema de apoyos previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación. Si se tratare de una persona declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este, la de un allegado en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación” (art. 10).

7. Modificación del Código Penal

El proyecto de 2008 incluía dos artículos referidos a la materia penal. El art. 10 disponía: “Derogase el Art. 85 inc. 2 del Código Penal de la Nación”. Por su parte, el art. 11 establecía: “Deróganse los Arts. 86 y 88 del Código Penal de la Nación” (art. 11). Esta propuesta se repetía sin cambios en los proyectos de 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018.

El proyecto de 2019 se aparta de esa redacción y se ubica en un texto más cercano al proyecto que tuvo media sanción en 2018. En efecto, el proyecto de 2019 incluye reformas al art. 85, 86, 87 y 88 del Código Penal y la creación de un nuevo artículo 85 bis. A continuación, transcribimos las normas proyectadas:

“Artículo 13: Sustitúyase el artículo 85 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 85: Quien causare un aborto será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años si obrare sin consentimiento de la mujer o persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer o persona gestante. Los/las profesionales o personal de salud que causaren el aborto o cooperaren a causarlo sin consentimiento de la mujer o persona gestante sufrirán, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.

Artículo 14: Incorpórese como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 85 bis: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena la autoridad de un establecimiento de salud, profesional o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados. La pena se elevará de uno (1) a tres (3) años de prisión si, como resultado de la conducta descripta en el párrafo anterior, se hubiera generado perjuicio en la salud de la mujer o persona gestante. Si como consecuencia de esa conducta resultara la muerte de la mujer o persona gestante, la pena se elevará a cinco (5) años de prisión.

Artículo 15: Sustitúyase el artículo 86 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la mujer o persona gestante: a) Si el embarazo fuera producto de una violación. Se debe garantizar la práctica con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional o personal de salud interviniente. b) Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la mujer o persona gestante.

Artículo 16: Sustitúyase el artículo 87 del Código Penal de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 87: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la mujer o persona gestante fuere notorio o le constare.

Artículo 17: Sustitúyase el artículo 88 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 88: La mujer o persona gestante que causare su propio aborto o consintiere en que otro/a se lo causare en ningún caso será penada.”

Vale advertir que, al igual que sucedía con los anteriores proyectos de ley presentados entre 2008 y 2018, el proyecto de 2019 también propugna la completa despenalización de la mujer que causa su propio aborto y del médico que lo realiza, sin límite de tiempo, es decir, durante todo el embarazo. Esto surge de la redacción propuesta para el art. 88 y de la eliminación del tipo penal de aborto realizado con consentimiento de la mujer en el proyectado art. 85.

Además, el proyecto de 2019 incorpora una norma (art. 85 bis) para perseguir penalmente a los objetores de conciencia y para evitar cualquier posible demora en el aborto, en una clara afectación del libre ejercicio de la medicina.

8. Objeción de conciencia

El proyecto de 2008 disponía: “Aquellos médicos/as y demás personal de salud que manifiesten objeción de conciencia para intervenir en los actos médicos a que hace referencia esta ley, deberán hacerlo saber a las autoridades de los establecimientos a los que pertenezcan dentro del plazo de treinta días corridos contados a partir de la promulgación de la presente ley. Quienes ingresen posteriormente podrán manifestar su objeción de conciencia en el momento en que comiencen a prestar servicio. Los/as profesionales que no hayan expresado objeción en los términos establecidos no podrán negarse a efectuar las intervenciones. En todos los casos la autoridad responsable del servicio de salud deberá garantizar la realización de la práctica” (art. 6). Este artículo se repetía sin cambios en los proyectos de 2010, 2012 y 2014.

El proyecto de  2016 excluye toda mención a la objeción de conciencia y en su lugar dispone: “En todos los casos las Autoridades de cada Establecimiento Asistencial deberán garantizar la realización de la interrupción del embarazo en los términos establecidos en la presente ley y con los alcances del art. 40 de la ley 17.132, art. 21 de la ley 26.529 y concordantes” (art. 6). El mismo criterio se repite en el proyecto de 2018.

En cuanto al proyecto de 2019, tampoco hace mención a la objeción de conciencia y refuerza la obligación de realizar siempre el aborto. Así surge del art. 5: c) Si la interrupción voluntaria del embarazo se llevara a cabo en un establecimiento de salud, sus autoridades deben garantizar la realización de la práctica sin requerir autorización judicial previa. d) Debe garantizarse a la mujer o a la persona gestante el cumplimiento de las recomendaciones de la OMS para acceder a una práctica segura y una atención que respete su privacidad durante todo el proceso y garantice la reserva de la información aportada.” Y también del art. 6: “Acceso a la información. En la primera consulta el/la profesional o personal de salud interviniente debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica y los riesgos de su postergación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5 de la presente ley. La información provista debe ser objetiva, pertinente, precisa, confiable, accesible, científica, actualizada y laica de manera tal que garantice la plena comprensión de la persona. El sistema de salud debe garantizar un/a intérprete de la lengua o idioma en la que se comunica la persona que requiere la práctica. En el caso de las personas con discapacidad, se debe proporcionar en formatos y medios accesibles y adecuados a sus necesidades. En ningún caso puede contener consideraciones personales, religiosas o axiológicas de los/las profesionales o personal de salud ni de terceros/as” (art. 6). Además, hemos visto que se propone crear una nueva figura penal que sancione a los médicos que obstaculicen un aborto (proyectado art. 85 bis).

Por supuesto, la objeción de conciencia es un derecho humano fundamental que podrá ser ejercido por cualquier persona que se vea implicada en un proceso de aborto, con independencia de si la ley que eventualmente se sancionara lo disponga expresamente. Desde ya, si la ley incluye la objeción de conciencia, facilita las cosas y evita una litigiosidad innecesaria.

9. Cobertura

El proyecto de 2008 establecía: “Los servicios de salud del sistema público garantizarán el acceso gratuito a las prestaciones mencionadas en los arts. 1º y 3º y los de la seguridad social de salud y de los sistemas privados las incorporarán a sus coberturas en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones” (art. 5). El proyecto de 2010 agregaba una frase que disponía: … Asimismo deberán garantizar en forma permanente las prestaciones enunciadas en la presente ley, incluyendo el personal de salud, instalaciones e insumos requeridos” (art. 5). Los proyectos de 2012 y 2014 seguían la redacción del de 2010.

En 2016, el proyecto dispone: “El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, las entidades de medicina prepaga y todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones médicas básicas obligatorias a brindar a sus afiliadas o beneficiarias, la cobertura integral de la interrupción legal de embarazo prevista en los arts. 1 y 3 en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda” (art. 5). Este texto era seguido por el proyecto de 2018.

El proyecto de 2019 establece: “Cobertura. El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en la Ley 23.660 y Ley 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por la Ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la Ley 26.682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la Ley 24.741 de Obras Sociales Universitarias y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente ley en todas las formas que la OMS recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el PMO con cobertura total, así como también las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo” (art. 11).

10. Autorización judicial

El proyecto 2008 dispone: “Las prácticas profesionales establecidas en la presente ley se efectivizarán sin ninguna autorización judicial previa” (art. 7). Los proyectos de 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018 emplean la misma redacción. El proyecto 2019 introduce una ligera variante para distinguir según sea el lugar donde se realiza el aborto: “Si la interrupción voluntaria del embarazo se llevara a cabo en un establecimiento de salud, sus autoridades deben garantizar la realización de la práctica sin requerir autorización judicial previa” (art. 5.c).

11. Tiempo para realizar aborto

Los proyectos de 2008, 2010, 2012 y 2014 no establecían ningún tiempo máximo para la realización del aborto una vez que se formuló el requerimiento.

En cambio, en 2016 se propone el siguiente texto: “Toda mujer tiene derecho a acceder a la realización de la práctica del aborto en los servicios del sistema de salud, en un plazo máximo de 5 (cinco) días desde su requerimiento y en las condiciones que determina la presente ley, la ley Nº 26.529 y concordantes” (art. 2). El proyecto 2018 repite la misma redacción y así también el proyecto 2019 en su artículo art. 5.a.

12. Lugar de realización del aborto

El proyecto 2008 dispone: “Toda mujer tiene derecho a acceder a la realización de la práctica del aborto en los servicios del sistema de salud, en las condiciones que determina la presente ley” (art. 2). Una norma similar se incluye en los textos de 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018.

En 2019, el cambio se encuentra en que no siempre el aborto se realizará en un establecimiento de salud. En efecto, ello surge de la forma en que está redactado el art. 5.c, regula lo que sucede “si la interrupción voluntaria del embarazo se llevara a cabo en un establecimiento de salud…”. Por el contrario, el artículo presupone que el aborto pueda realizarse “fuera” de un establecimiento de salud. Ello es consistente con la norma que permite que el aborto sea “supervisado” tanto por un profesional de la salud, como por personal de salud (art. 5.b). Estos casos parecen implicar los supuestos de abortos por pastillas (como el misoprostol).

13. Sujeto que realiza el aborto

En la redacción del proyecto de 2008, todas las referencias al sujeto que realiza el aborto indican que se trata de “profesionales (art. 7). Esto se repite en los proyectos 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018.

En cambio, el proyecto 2019 innova en este punto al proponer el siguiente texto: “b) Toda mujer o persona gestante tiene derecho a que la interrupción voluntaria del embarazo sea realizada o supervisada por un/a profesional o personal de salud.” (art. 5.b).

De esta forma, el aborto no necesariamente sería realizado por una profesional de la salud, sino que podría ser cualquier personal de la salud, lo que incluye no sólo profesionales, sino todo empleado del sector. Además, incluso se dice que basta con una “supervisión” del profesional o del personal, lo que está presuponiendo un aborto realizado por la propia mujer.

14. Asesorías

Los proyectos de 2008, 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018 no dicen nada sobre la creación de asesorías para aconsejar el aborto.

El proyecto de 2019 introduce esta figura, que está tomada del proyecto que tuvo media sanción en 2018. Dice el texto propuesto: “Asesorías. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo, el establecimiento de salud debe garantizar a aquellas mujeres o personas gestantes que así lo requieran: a) Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores necesarios, siguiendo los criterios del artículo anterior. b)         Atención de salud integral previa y posterior a la interrupción voluntaria del embarazo, que provea un espacio de escucha y contención integral. c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e información objetiva, pertinente, precisa, confiable, accesible, científica, actualizada y laica sobre los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la Ley 25.673 o la normativa que en el futuro la reemplace. La atención y el acompañamiento previstos en este artículo deben basarse en los principios de autonomía, libertad, intimidad y confidencialidad, desde una perspectiva de derechos. Estos servicios en ningún caso podrán ser obligatorios ni condición para la realización de la práctica” (art. 7).

15. Identidad de género

Los proyectos de 2008, 2010, 2012 y 2014 no se referían a los casos de personas que han modificado su identidad de género con arreglo a la ley 26743 y que solicitaren un aborto.

El tema aparece por primera vez en el proyecto de 2016: “Quedan incluidos en los derechos y beneficios comprendidos en la presente ley, las personas con capacidad de gestar de acuerdo en lo normado en la ley de identidad de género n° 26.743” (art. 10). El proyecto de 2018 repite el mismo texto que el proyecto de 2016.

Por su parte, el proyecto 2019 se refiere a “toda mujer u otras identidades con capacidad de gestar” (art. 1). Y en el artículo dedicado a las definiciones aclara: “Las expresiones “mujer u otras identidades con capacidad de gestar” y “mujer o persona gestante” son equivalentes” (art. 3). En el art. 4 habla de “toda mujer o persona gestante”.

16. Consentimiento y Acceso a información

El proyecto de 2008 disponía: “Previamente a la realización del aborto en los casos previstos en la presente ley, se requerirá el consentimiento informado de la mujer expresado por escrito” (art. 4). El mismo texto aparece en los proyectos de 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018.

El proyecto de 2019 dispone: “Acceso a la información. En la primera consulta el/la profesional o personal de salud interviniente debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica y los riesgos de su postergación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5 de la presente ley. La información provista debe ser objetiva, pertinente, precisa, confiable, accesible, científica, actualizada y laica de manera tal que garantice la plena comprensión de la persona. El sistema de salud debe garantizar un/a intérprete de la lengua o idioma en la que se comunica la persona que requiere la práctica. En el caso de las personas con discapacidad, se debe proporcionar en formatos y medios accesibles y adecuados a sus necesidades. En ningún caso puede contener consideraciones personales, religiosas o axiológicas de los/las profesionales o personal de salud ni de terceros/as” (art. 6).

Igualmente, el proyecto de 2019 establece: “Consentimiento Informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, se requiere el consentimiento informado de la mujer o persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la Ley 26.529 y concordantes y el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación” (art. 8).

17. Orden público

Los proyectos de 2008, 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018 no decían nada sobre el carácter de “orden público” de la ley.

El proyecto de 2019 dispone: “Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina” (art. 19).

18. Educación sexual

Los proyectos de 2008, 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018 no decían nada sobre la cuestión de la educación sexual.

El proyecto de 2019 propone el siguiente texto: “Políticas de salud sexual y reproductiva. Educación sexual integral. El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios tienen la responsabilidad de implementar la Ley 26.150 de Educación Sexual Integral, estableciendo políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población. El contenido curricular sobre aborto debe ser enseñado como un derecho de las mujeres y personas gestantes, a través de contenidos científicos, laicos, confiables, actualizados y con perspectiva de género que puedan fortalecer su autonomía. Deben incluirse los contenidos respectivos en el currículo de todos los niveles educativos, independientemente de la modalidad, entorno o ámbito de las instituciones educativas, sean estas de gestión pública estatal, privada o social, lo que deberá hacerse efectivo en todo el territorio nacional a partir del ciclo lectivo inmediatamente posterior a la entrada en vigencia de la presente ley. Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las leyes 25.673, 26.061, 26.075, 26.150, 26.206, 26.485, 26.743 y 27.499, además de las leyes ya citadas en la presente ley. Deberán además capacitar en servicio sobre perspectiva de género y diversidad sexual a todos/as los/as docentes y a los/as profesionales y otros/as trabajadores/as de la salud a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuados a quienes deseen realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley, así como a todos/as los/as funcionarios/as públicos/as que actúen en dichos procesos” (art. 12).